浅析商品化权——兼评山寨明星

郑　亮

[摘 要]商品化权是指把具有知名度和吸引力的形象进行二次开发并应用于商业使用的权利。这种权利是将来源于智力劳动的，具有一定声誉的、能产生和满足一定消费需求的各类形象与商品或服务的商业化利用相结合。本文试对商品化权进行浅析，以期为我国未来构建商品化权法律制度提供参考。

[关键词]商品化权 知识产权

作者简介：郑亮（1984-），男，上海，汉族，上海大学法学院宪法学与行政法学专业2006级在读硕士，研究方向：知识产权法。

一、案例索引

1997年2月，上海市第一中级人民法院审理了“三毛”形象纠纷案。原告（某著名漫画家的继承人）诉称，被继承人即著名漫画家创作了家喻户晓的漫画角色：三根长发、圆鼻子的小男孩。原告发现被告（某企业）未经著作权人许可，擅自将该漫画的角色形象作为商标注册并广泛使用，构成对原告的著作权侵权。被告辩称，商标局依法核准被告的商标注册申请，其依法使用注册商标，不构成对原告的侵权。法院认为，原告作为画家继承人，享有在著作权保护期对该作品的使用权和获得报酬权，被告的行为构成对著作财产权的侵权。本案的判决在知识产权界引起较大反响。如果说被告的行为侵犯了作者的著作权，那么侵犯的是其中的何种财产权？假如仅将一部作品中主人公的姓名作为商标进行注册、印制、宣传、使用，是否也构成对作者的著作权侵权?著作权人能否对此主张权利?主张何种权利？其法律依据又是什么?这些问题都涉及到了我国现行法律的一个空白点，即知名形象商品化权的问题。

二、商品化权的概念

商品化权，顾名思义，就是在商品化运动过程中所产生的权利。因此，欲研究商品化权，必须首先对商品化的内涵有准确的理解。在日本，商品化被描述为形象“对顾客的吸引力”。有学者认为，除了名人以外，诸如漫画、动画片中的人物、动物以及其他物品，都可能成为商品化权的对象，其条件在于它们“对顾客有吸引力”。美国商标法赋予虚拟角色以“第二含义”，即角色与商品或服务形成单一对应和固定联系，以至于角色所代表的商品或服务成为角色的另一含义。

从上述定义可以看出，“商品化”其实是一个动态的过程，它涉及到对知识财产的“二次商业性使用”问题，即指将那些已经存在的群众喜闻乐见的人物、姓名、标题等从它们自身的活动和表现领域内转移到商业(包括广告)领域进行再一次的开发和使用，利用它们的亲和力以取得商业上成功的过程。

所以商品化权可以定义为将蕴涵商业信誉、具有商业流通价值的角色或角色特征及其他形象因素进行二次商业性使用，从而在商业领域创造出一种大众需求，以达到商业促销目的的权利。主要涉及到如下几种：1)作品中的真实人物形象和虚构角色；2)生活中的真实人物及其外貌形象和言谈举止动作；3)作品的标题和其他的文字标记；4)图形标记；5)设计、装潢和布展；6)绘画、影视剧照等。

三、我国商品化权法律保护现状

我国目前没有商品化权的法律规定，而是通过以下四种方式来进行保护。一是通过著作权法予以保护，如前文案例索引中法院认定原告对“三毛”形象享有著作权。二是通过专利法进行保护，如将一些图案、色彩及其结合申请外观设计专利。三是通过将知名人物的照片、姓名或知名漫画等注册为商标，按照商标法进行保护。四是通过反不正当竞争法来保护。然而上述各种保护途径在保护范围和保护强度上均存在不同程度的局限性。

（一）著作权法保护的局限性。著作权法只是对虚拟角色提供保护。基于真实内容而产生的对象，如知名人物的姓名、知名作品标题等，因其带有通用性的词汇，难以成为著作权法保护的客体。

（二）专利法、商标法保护的局限性。不适用工业化生产的设计或知名形象的动作、语言等均不能纳入专利法的保护范围。不是所有的人格特征都能注册为商标，如声音、动作。另外，要求所有作品、企业名称、人物姓名都加以商标注册，在实践上也是不现实的。

（三）反不正当竞争法保护的局限性。我国《反不正当竞争法》第5条第2款可在符合一定条件时，援作保护角色商品化权的法律依据。但该法的适用主体须为存在直接竞争关系的经营者。一旦作者自身并未将形象、题目等投入商业领域，就很难形成与非法使用者直接竞争的关系，就无法适用该法。

四、对策及建议

国际公约及一些国家的法律已对商品化权做了明确规定。世界知识产权组织在《反不正当竞争示范条款》中将知名人物商品化权利的保护纳入到反不正当竞争的保护中。德国《反不正当竞争法》规定，擅自使用他人作品中虚构角色或实质性人格特征的行为，构成违背善良风俗、不公平利用或榨取他人成果的不正当竞争行为。美国《不正当竞争法》规定，商品化权大体上可以界定为禁止他人未经同意而为商业目的使用他人的姓名、肖像或特征的权利。由此可见，要切实保护商品化权的观点已被普遍认可，也成为了各国的立法趋势。

商品化权作为无形财产权，属于知识产权的一类，可以单独制定一部《商品化权保护法》，与其它知识产权单行法并列，给以专门保护。可以在此法中规定商品化权的对象、保护期限、登记备案机构、审查程序等法律制度。但是，在目前商品化权法律制度尚未成熟的情形下，我们可以1）吸收国外经验，像德国、美国那样在《反不正当竞争法》中增加商品化权的相关规定；2）明确采用多重保护，避免单一保护的局限性。

五、对山寨明星的简要评论

山寨明星，可以笼统地理解为某位普通人在外表、神态或举止方面与某位明星略带巧合的相似，又或是某位普通人对某位明星带有刻意的模仿。网络上先后出现“山寨版刘翔”、“山寨版周杰伦”、“山寨版小沈阳”等山寨明星，引起大众的热烈讨论。但其实山寨明星早已有之，只不过以前被称为“模仿秀选手”，在电视节目里进行比赛。现在许多模仿者借助网络的传播成为山寨明星，其中不乏一些人打算利用自己的模仿优势进军娱乐圈和商界。但他们必须注意不能侵权，因为模仿明星可能会侵犯明星形象的商品化权。如果山寨明星只是出于游戏心理，以模仿取乐，则不会涉及法律问题；但如果山寨明星接拍广告，且未经真实明星的许可，擅自模仿该明星的特定妆容、动作或语言做宣传，明示或暗示观众其就是被模仿的真实明星，由前文所述可知这就属于侵权，需要负法律责任。所以山寨明星在利用形象拍广告、做宣传之前要三思而后行。

参考文献

[1]郑成思著：《版权法》(修订本)，中国人民大学出版社1997年版

[2]郑成思著：《知识产权法》，法律出版社

[3]李明德著：《美国知识产权法》，法律出版社

[4]梅慎实：“试论影视作品中‘虚构角色商品化之知识产权法保护”，载《版权参考资料》1989年第6期

[5]郑成思：“商品化权刍议”，载《中华商标》1996年第2期

[6]薛虹：“名人的‘商标权公开形象权”，载《中华商标》1996年第3期

[7]杨素娟、杜颖：“商品化权议”，载《河北法学》1998年第1期

[8][日]获原有里：“日本法律对商业形象权的保护”，载《知识产权》2003年第5期