论期待可能性理论在我国刑法中的定位

吕晶晶

【摘要】：各国刑法理论构造不同，所以期待可能性在理论体系中的地位有所差别。在德、日等国和我国台湾地区，有的学者提出了规制原理说，有的提出违法性要素与责任要素说。在我国刑法理论中，也有多种见解，但是本文认为将期待可能性置于刑事责任论中更为恰当。

【关键词】：规范责任违法性有责性

期待可能性是从德文(zurautbarkeit)翻译过来的，它是刑法中规范责任论的中心概念。在人类社会的不同时期，刑事责任的本质和内容是不同的。在现代刑法学中，关于刑事责任的本质，主要有道义责任论、社会责任论，心理责任论和规范责任论。规范责任论是刑法学中新、旧学派论争的产物，已经成为大陆法系国家刑事责任论的通说。

在大陆法系中，期待可能性是犯罪论的要素。但是，犯罪论的构造包括犯罪要件的符合性、违法性和有责性这三个要件，那么，期待可能性又当居于何种要件之中呢?对此，学者们存在一定的争执，大多数学者主张期待可能性是责任论的要素。而纵观大陆刑法理论，将期待可能性置于责任论中讨论，确比将其放在诸如超责任要素说、责任要素说、减免刑罚事由说等中讨论更为妥当。但是，由于大陆刑罚体系固有的特征，期待可能性的机能不能完全被理论体系所反映，致使期待可能性的问题一头大、一头小，这种缺陷在该理论体系中不可能得到彻底的克服。

我国刑法的基本理论主要包括刑法总论、犯罪论、刑事责任论与刑法论，犯罪的基本构造由犯罪主体、犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪的主观方面，四个方面的要件组成。所以，无论是刑法理论体系，还是犯罪理论体系，都与德国、日本、意大利以及我国台湾地区的刑法理论体系和犯罪论不同。如果将期待可能性概念引进到刑法理论中。就不得不兼顾我国刑法理论的现实情况。尽管我国内地学者对此也提出了一些看法，这些看法与大陆法系刑法学者观点比较起来，表面上不尽相同，但是，由于大陆法系刑法理论构造与我国刑法理论构造不同，所以各种主张在实质上还是不同的。其中包括责任能力要素论，罪过要素论、修正的罪过要素论、第三要素说、更新地位说、责任范畴论等。

责任能力要素说主张，期待可能性是刑事责任能力的一个构成要素，而不是和责任能力，故意、过失并列的第三要素。罪过要素论主张将期待可能性置于故意或过失的要素之中，即。“针对我国刑法理论的特点，我们应当把期待可能性置于故意和过失之中，让它成为故意和过失的内容之一。”修正的罪过要素论基本上赞同德、日刑法理论中的责任阻却要素论，从而将期待可能性视为罪过的要素，第三要素说对日本刑法学中的独立要素说表示赞同，认为“期待可能性虽然是指向行为人的主观的，是对行为人主观选择的期待，但是，与故意、过失不同，它不是行为人主观的、心理的内容本身，而是从法规范的角度对处于具体状况下的行为人的主观选择的评价，可以说故意、过失是主观性的归责要素，而期待可能性是客观性的归责要素，期待可能性是独立于故意、过失之外的归责要素。更新地位说认为，传统的观点“都将期待可能性仅作为一个心理要素来理解，是错误的，因此我们不能盲目地将这三种观点移植过来以解释所谓期待可能性在犯罪体系中的地位。”“期待可能性是能期待行为人选择不做违法行为的综合条件(综合状态)，而这综合条件由行为时行为人的责任能力、心理和各种客观状态组成，因此，期待可能性不能作为犯罪主观要件的构成要件，也不能作为犯罪主体的责任能力的构成要件。它是专门用于综合评价意志自由有无的法哲学领域。”责任范畴论认为应在责任中确定期待可能性的地位，即从两个方面考虑期待可能性：第一，在确定责任阶段，缺乏期待可能性，阻却责任，即否定犯罪构成的成立，在这个阶段，主要考虑是否存在法律规定的不负责任的各种情况。第二，在确认责任程度阶段，缺乏期待可能性，阻却责任程度及否定完全责任的成立。

与以上几种学说不同，责任范畴论跳出了传统观念的限制，将期待可能性从两个层次上考虑，将有关期待可能性的法定情形的类型与超法规的期待可能性情形区别开来，并把前者作为阻却犯罪的事由(相当于大陆法系刑法中的违法阻却事由与责任阻却事由)，后者作为阻却责任的事由(相当于大陆法系刑法中的责任加减事由)，从而摆脱了长期以来关于期待可能行与故意、过失和责任能力之间的争讼，同时最大限度地发挥我国刑法理论体系的作用。

笔者认为，应把期待可能性作为刑事责任论的要素，原因如下：

一、这是由我国的刑法理论构造所决定的

在我国刑法理论中，关于刑事责任论与犯罪论和刑罚论的关系，有如下几种代表性的见解：刑事责任即刑罚说，认为刑事责恩是刑罚的代名词，是行为人依法所承担的刑罚处罚。责、罪、刑平行说，认为刑事责任是刑法理论中的一个独立的组成部分。罪、责平行说，认为犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的结果，所以将刑事责任作为刑罚、非刑罚处罚方法以及其他刑事责任实现方式的上位概念，将刑罚论置于刑事责任论中。罪、责、刑平行说，认为犯罪、刑事责任、刑罚是各自独立又相互联系的三个范畴，刑事责任是介于犯罪与刑罚之间的纽带。

以上不同意见，大体上有一个明显的特点，就是倾向于将责任同责任意思分离，并以独立的实体作为责任的范畴。事实上，采用罪、责、刑的理论结构，不仅使我国刑法关于犯罪的分析从平面趋向立体，而且相对于国外的理论构造，还有值得称道之处。就英美法系模式而言，尽管其理论由于缺乏大陆法系所讲求的逻辑严密、结构合理，在我国难以被认同，但是，他们一般将刑事责任论和犯罪构成论分开，前者仅仅是从责任担当与否极其大小的角度进行考虑的。不过英美法系理论中不包含阻却犯罪的要素，责任一般是判断行为是否有阻却犯罪的主观因素的要件，但是由于责任不仅涉及存在与否的问题，还关乎大小轻重问题，所以只好在有责性阶段，一并包含责任的全部内容。这样必然将犯罪的定性与量刑的判断混淆起来，从而在理论上就不彻底。

二这是由刑事责任的应有之义所决定的

关于刑事责任的概念，在我国主要有义务说、谴责说、心理状态及法律地位说、法律关系说、责任说、后果说等，它们中有的认为从消极方面理解，认为刑事责任是一种后果；有的从积极的方面理解，认为刑事责任是一种应当为或不应当为的义务，有的从评价的角度理解，认为刑事责任是一种评价。笔者认为。如果简单地从消极方面或者积极方面理解刑事责任。它就没有单独立足的必要。而在司法实际操作中，刑事责任判断是一种评价。详而言之，行为是否具有犯罪性，通常是一个形式的判断。即只要行为的客观表现符合犯罪的构成模式，则行为人的行为就应该被认定为犯罪。但是，就犯罪构成的一系列标准而言，不过是根据类型性的行为客观环境和行为人主观条件而拟制的，它们并不能从动态的层面、完全反应行为人不犯罪的现实可能性。所以说，对于刑事责任的评价，我国与德、日等国在本质上没有什么区别。而期待可能性在本质上属于意志形成的可能性，对期待可能性的评价，其实就是“意志形成的非难可能性”评价，所以，期待可能行属于责任的范畴。

三这也是根据罪行法定原则所做出的合理选择

根据现在对罪刑法定原则的普遍理解，罪行法定主义在实质上包括三个条件：刑罚法规条文的明确性，刑罚法规内容的正当性：是通过民主的方式制定的。所以，在刑法的司法实践中，当刑法规范与宪政的目的存在矛盾时，或者当刑法规范不明确、刑法规定具有不正当性时，完全应该遵从实质意义上的罪行法定原则，限制或者取消对这些刑法规范的适用。如果刑法规定并不具体，或者有弹性，法官就可以运用期待可能性说明为何这样处理而不那样处理的原因。

四这种处置方式不会限制期待可能性的机能，不产生诉讼上的问题

由于在刑法立法中，已经考虑了一般情形之下的期待可能性，而且针对期待可能性的一些常见情况，在立法中规定为阻却犯罪的例外事由，所以可以说，期待不可能性发挥阻却犯罪的机能已经比较充分。同时，由于期待可能性是评价责任的要素，就不必在犯罪的认定阶段进行积极的举证，所以不至于引起诉讼方面的问题，不会导致对公诉方或被告人不利的后果。

五这种处置方式，可以更加充分地注意犯罪前的原因，从而合理评价责任

在刑事司法中，对于犯罪产生的原因，一般只包括犯罪的目的、动机，其中也包括被害人的原因，但是，这些因素往往只是一些主观事实，是说明行为人可否不实行犯罪的评价条件，并不能直接说明行为人犯罪的可能性。所以，犯罪动机、目的等等因素，必须结合客观环境，成为期待可能性判断的要素。而期待可能性正是借助于行为之际的行为人内部和外部情形的结合，生动地解释犯罪发生的原因，进而说明行为选择的可能性及其大小，完整地反映行为人的责任。