浅论释明权制度

李丽丽

摘要释明权制度是民事诉讼中的一项重要制度,其作用在于克服辩论主义的诸多弊端,提高诉讼效率,节约诉讼资源。鉴于我国长久以来采用职权主义诉讼模式,法官在诉讼中居于主导地位,对当事人的干预极为广泛,对诉讼程序大包大揽,使得当事人的主体地位不明显,因此释明权制度一度被忽略。然而伴随我国司法改革,为了解决当事人普遍诉讼能力较差的问题并弥补律师制度的不足,研究学习国外的释明权制度就显得尤为重要。

关键词释明权 民事诉讼 辩论主义

中图分类号:D915文献标识码:A

学者关于释明权的概念有很多不同的归纳总结,笔者认为释明权指当事人在诉讼过程和其他非讼纠纷解决过程中的声明和意思陈述不清楚、不充分时或提出了不当的声明或陈述时,或所提供证据不够充分而以为证据已足够时,由法官以发问、告知等的方式提醒和启发当事人对自己的事实主张、证据等方面进行澄清、补充,或者提出新的诉讼资料,以证明案件事实的一种动态权能。定义中强调了释明权是一种动态的权能,会根据具体的适用情况做相应的变化,即有时是权利有时是义务。

释明权与民事诉讼模式具有密切的联系:在职权主义模式下,法官的绝对职权决定了释明权为其固有东西而无需法律再另外规定法官的释明权。通过追溯释明权的历史,可以看出1877年德国民事诉讼法首次规定了释明权,其立法背景是当时世界各国主要资本主义还处于自由资本主义时期,民事诉讼模式也要求以当事人主义为基调,实行辩论主义与此相适应。完全由当事人主导诉讼过程也有其本身无法客服的弊端,即在当事人的主张不明确的情况下,辩论主义仍要求法院必须依其不明确的主张作为判决的依据,会存在有违反实体正义的危险,也无法实现保护私权的民事诉讼目的。“在奉行辩论主义基本原则的同时,以下的现实也是不容忽视的:由于当事人法律知识、诉讼技巧等方面的力量对比悬殊,一方可能将辩论权行使到极至以此来控制诉讼程序,造成诉讼拖延;而另一方可能根本没有行使辩论权或者只是一种形式上的行使,实际效果而言毫无意义。在这样的情况下,法官释明权的意义与作用凸显。一方面,它是对极端当事人辩论主义的一种适当限制;另一方面,它是对弱势当事人的救济,有利于实现实质正义”。

1 释明权的性质

理论界对于释明权的性质有较大的争议,比较流行的观点有以下几种:

(1)义务说。从德国相关的立法进程看,《德国民事诉讼法草案》第126条第1项1877年《德国民事诉讼法》第130条第1项和第2项、现行《德国民事诉讼法》第139条第1项、1976年德国民事诉讼法修正以及从2002年1月1日起生效的德国《民事诉讼法修正法》第139条第1款第2款规定等一系列的修改过程,并将原来的释明义务改为“实质的诉讼指挥义务”,从而更加强调了法官释明的义务性。“旨在望由此改善法院与双方当事人之间的沟通,使三方在诉讼的早期就能够明确案件的重要事实,从而实现充分辩论和审理,加快诉讼进程”。而日本的最高法院为强调事实审法院的释明义务,出现的因事实审法院未尽释明义务而发回重审的判例。笔者认为义务说有以下缺陷:义务在很大程度上限定了法官的自由裁量权,使得实际操作起来很困难也不经济,同样也会加重法官的负担。

(2)权利说。1806年制定的法国民事诉讼法典确立了“当事人进行主义”基本原则,法官在民事诉讼中扮演严格中立的角色,处于消极、被动的地位。当事人自由地处分自己的权利,法官不能干预。然而随着资本主义的发展当事人主义的弊端也显露出来,诉讼迟延、效率低下等问题突出。受到德国1877年民事诉讼法修改的影响法国后来对1806年民事诉讼法进行了多次修改,调整当事人与法院在民事诉讼中的地位和作用,加强法官的诉讼指挥权,确立法官释明权制度,所以法国的释明权更倾向于是一种权利。笔者认为权利说的缺陷在于:法官作为行使主体可以根据自己的意愿自由选择释明与否,自由裁量权很大,会出现“该释明的不释明,不该释明的却加以释明”的情形,不利于诉讼目的的最终实现。

(3)权利义务说。该学说认为释明权同时具有权利和义务的双重属性。

(4)权力说。另有学者认为释明权是一种权力,“释明权来自国家的司法权,由法律明确规定,符合权力法定的特点;法官行使释明权有一定的自由裁量因素,不取决于当事人的意志,体现了权力自由意志的特点;最后,释明权的行使受民事诉讼程序规则的限制和当事人权利的制约,符合民主社会所独有的‘以权利制约权力的制约机制”。

我国立法中没有关于释明权性质的具体规定。但从对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(下称《若干规定》)中若干条有关释明权的规定的理解看,我国的释明权更倾向于义务。

笔者认为释明权是一种动态权能,“法院进行释明在某一程度内是义务,在该程度以上成为权限,再过一定限度时则为违法”。即认为释明权具有一定的区间性,每区间有不同的定性。一些涉及公共利益或其他人利益的事项可列为释明义务的范围,以及法律释明和举证事项的释明。所以鉴于释明权由此特性,是不是应该更改称谓,就叫释明。

2 释明权的行使阶段

现行的德国《民事诉讼法》第 139 条第1 项规定:“审判长应当命令当事人对全部重要事实作充分且适当的陈述。关于事实的陈述不充分的,法院应当命令当事人作补充陈述,声明证据。审判长为了到达此项目的,在必要限度内,与当事人就事实及争执的关系进行讨论,并且应当向当事人发问。”这种立法上的调整表明有关释明权的规定适用于整个诉讼程序。日本法也是类似规定。

综上,大陆法系国家的释明权多在庭审中由庭审法官行使,而英美法系国家的释明权多在审前准备程序中由准备法官行使,而在审理过程中,法官除了对陪审团成员作必要的指示外,一般仍保持超然的态度。当然,随着释明权制度的发展,各大陆法系国家也开始注重审前准备程序中法官的释明权,如法国新《民事诉讼法》第765条规定:审前准备法官可以提请律师对他们可能未加陈述的理由做出答复。 原则上,法官行使释明权仅限于审判程序,执行中一般不发生释明问题。在审判程序中,从起诉受理直至再审阶段,均可视具体情况行使释明权。但是因具体情形不同,有些释明权行使阶段也有区别。

3 释明权的行使范围

释明权的行使范围无疑是整个制度中比较重要的问题,如果规定的过于宽泛或原则化,会不利于法官的具体操作也会加重其负担。如果规定的过于狭窄将会达不到弥补辩论主义这一立法目的。

从德国《民事诉讼法》第139 条第1 款的规定、日本《民事诉讼法》第149 条第1 款的规定、法国《民事诉讼法》第8 条规定的立法体例看均为概括式的。

我国台湾地区《民事诉讼法》第199 条规定:“……审判长应向当事人发问或晓谕,令其为事实上及法律上陈述、声明证据或为其他必要之声明及陈述;其所声明或陈述有不明了不完足者,应令其叙明或补充之……”所采用的立法体例是列举式的。

我国《证据规定》中规定的释明权的行使范围主要是限于指导当事人举证、对拟制自认的解释、询问以及对变更诉讼请求的告知,简单列举了几种情况。

通过对以上国家或地区立法体例的考察,可以大致概括出以下几种行使释明权的情形:

(1)对当事人不明了的陈述或声明予以明确的释明。当事人因为各种因素的影响,对案件的陈述或声明可能存在相互矛盾、模糊的情形,法官如果直接以此作为裁判的依据无疑会影响判决的真实性。在德国和日本,无论是学术界还是实务界都认为在该种情形下不行使释明权可以成为第三审上诉的理由。

(2)对当事人不当的陈述或声明予以除去的释明。在当事人的声明存在明显不当的情况下,法官可以通过释明让当事人撤诉。在德国,对于明显没有胜诉希望的诉讼可以通过劝谕让当事人撤回诉讼,对于不真实的声明或者陈述可以让当事人作真实的叙明,而对于没有意义或带有欺诈性的声明和陈述,可以行使释明权将其除去。

(3)对诉讼资料补充或新诉讼资料提出的释明。在当事人提供的诉讼资料不充足时,法官通过释明让当事人进行补充使其完备。日本的判例认为,当事人的诉讼资料有不充足的时候,法官应该令其补充,也是一种义务,它是对当事人真实意思的探求,符合民事诉讼的目的。

(4)法官心证的释明。这是法官要将当事人明显忽略或认为不重要的法律观点作为判决基础时向当事人所作的必要说明,主要是防止来自法官的突袭裁判,这在各国(地区)立法上都有规定。

(5)提出新的声明或陈述的释明。对于法官是否可以行使释明权要求当事人追加适当的新声明及新陈述,或者改为新声明及新陈述,德日的判例和学说有分歧。德国有消极说、附限制积极说和积极说之分。总的来说,德国有逐渐扩大释明权范围的趋势。日本的判例认为,如果某当事人应该胜诉,那么法官应该行使释明权,让其提出新声明或者新主张,否则构成第三审上诉的理由。

纵观世界各国家地区法律中规定的释明权行使范围都有扩大的趋势,不再限于过去的对事实主张和举证的释明。但是笔者认为一味的扩大释明权的行使范围并不会只给弱势的一方当事人带来帮助,也会给法官带来巨大的压力同时也会严重冲击辩论主义,甚至是人们对司法公正更多的质疑。应当义务释明的范围与权利释明区分开,在给当事人带来帮助的同时也能发挥法官的自由裁量权,是释明权制度发挥最大的效用。有关法律的释明,笔者认为要看当事人有没有聘请律师代理参加诉讼,如果是则将其看为是法官的权利,由其自己掌握是否要释明,而在没有律师代理的情况下释明则应是义务,尤其是在法律知识不够普及的我国具有重要的意义。

本文对释明权制度的概念、性质和范围等理论问题做了简单的研究和概括。当然,任何制度的都存在两面性:法官行使释明权兼顾了实体公正和程序公正,可以弥补辩论主义的不足,给当事人以指导并在一定程度上提高了诉讼效率。然而,一旦超过了释明权行使的范围,违背诚信,则会重新走上职权主义的道路,给当事人造成程序上的劣势。因此,需要对法官释明权进行必要的规制,确立其行使的主体、范围和阶段方式等,协调法官和当事人在诉讼的地位权利。

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