行使“不安抗辩权”的现实探究

成志匀　胡程栋

[案情]2007年9月17日，甲公司与乙公司签订《销售合同书》一份。双方约定，乙公司于2007年11月20日向甲公司提供电子设备若干套，设备的具体数量与型号在双方签订协议的附件中已约定明确。双方还约定，甲公司付清款项后乙公司发货至甲公司仓库。如乙公司未按时履行发货义务，应按照合同总价款(280000元)的千分之四每日承担违约金。2007年12月14日，乙公司发函给甲公司称，由于德国生产商迁移厂址，需将交货期限延至2007年12月19日。2007年12月19日，双方交易的最后一笔设备运抵甲公司仓库。而此时，甲公司尚有16000元的货款未支付给乙公司。2008年6月25日，甲公司诉至法院，要求乙公司承担逾期交货的违约金。案件审理过程中，乙公司提出反诉，要求甲公司付清剩余的货款并承担按照中国人民银行同期贷款利率逾期付款的违约金，

[争议]有关甲公司的诉讼请求，出现以下两点不同认识：

一、甲公司的诉讼请求应当得以支持。从乙公司发给甲公司的函来看，乙公司在2007年12月14日明确表示自己无法按照合同约定的期限履行交货义务，故应当推定甲公司声称的在合同履行期限届满前已多次通过电话等形式催促乙公司交货的事实成立。虽然双方在合同中约定应当由甲公司方先履行付清款项的义务，但是，从乙公司发给甲公司的函上可以看出，乙公司未按期履行交货义务的原因在于德国生产厂家的迁址，而不在于甲公司的未按期付款。相反，乙公司明确表示不能按期交货才是甲公司未按期付款的原因。如此，乙公司在合同履行期限届满前明确表示不履行主债务，应当承担预期违约责任，甲公司的诉讼请求应当得以支持，

二、应当驳回甲公司的诉讼请求。双方在合同中约定的发货条件是“甲公司付清款项后”，庭审中，乙公司亦表明合同履行过程中已多次催促甲公司履行先行付款的义务，但甲公司一直未付清款项。虽然乙公司在2007年12月14日致甲公司的函中言明是由于德国厂家的迁移新址而请求延期交货，但双方在庭审中均未述及该设备为德国厂房的专属性，亦未就如甲公司按期付款乙公司可否从其他途径获取该批设备从而完成交付的问题，况且在此后乙公司已实际完成货物交付的情况下甲公司仍未按照合同约定付清全部货款。在这种情况下，甲公司要求乙公司承担逾期交货的违约责任，显属不合理。

笔者同意第二种观点。首先，在双务合同中，负有先履行义务一方在后履行义务一方存在有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形时可以按照《合同法》第68条的规定行使不安抗辩权自然无可非议。但是这种不安抗辩权行使的结果是赋予负有先履行义务一方以中止履行权。如果后履行义务一方在合理期限内仍未恢复履行能力并且未提供适当担保，则赋予中止履行权人以合同解除权。本案中，甲公司有足够的证据证明乙公司存在有可能丧失债务履行能力的情形，进而行使不安抗辩权并中止履行合同以对抗乙公司的付款请求权是合理的。甲公司通过这种延期抗辩已实现了对自己的防御性保护，而其在此后并未行使合同解除权(虽然存在有可能被滥用的情形)。在合同得以继续履行的情况下，乙公司的明示请求延期交货并不能免除甲公司的先行付款义务。如此负有先履行义务的甲公司在未完成乙方义务的情况下自然无权要求乙公司承担违约责任。

其次，根据《合同法》第108条的规定，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前要求其承担违约责任，这便是合同法中规定的所谓预期违约责任，预期违约责任的设立目的是将当事人在合同履行期限届满之前从低质合同的泥淖中解脱出来，以免造成无谓的损失，这种预期违约责任的行使没有合同先后履行顺序的限制。如果甲公司有确切证据表明乙公司已完全丧失履行能力，则可以在合同履行期限届满前解除合同并要求乙公司承担己方由于履行该合同造成的损失，或者在己方已完全履行给付货款义务且履行期限届满即对方已构成实际违约的情况下要求对方继续履行合同并承担预期交货的违约金。但本案显不属这两种情形。

最后，在甲公司未履行先行付款义务之前，乙公司函告甲公司要求延期交货，可视为乙公司在合同履行过程中要求对合同进行变更的一种要约，而甲公司未在先履行付款义务之前行使合同解除权则可视为一种承诺。如此，双方便就债务的履行期限问题达成新的一致，而有关合同履行的先后顺序则未发生变更。在本案中，乙公司在甲公司完成先付款义务之前完成了交货义务，自然具备要求甲公司付清货款并承担逾期付款违约金的权利，而甲公司要求乙公司承担逾期交货违约金的请求则属不当。