对最高检拾卡使用司法解释的几点意见

蔡新苗

摘要：最高检的司法解释认为，拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为，属于刑法第196条第1款第3项规定的“冒用他人信用卡”的情形，应以信用卡诈骗罪来追诉。对拾卡人在ATM机上取款、转账等行为完全可以依照盗窃罪来进行追诉，而如果一律按照信用卡诈骗罪来处理的话，不但缺乏理论上的依据，而且会带来司法实务上的失当与缺陷。

关键词：信用卡；ATM机；盗窃罪；信用卡诈骗罪

中图分类号：DF639 文献标志码：A文章编号：1002—2589（2009）4—75—02

在司法实务中，对拾到信用卡后在ATM机上使用的行为（包括取款、转账或支付等），地方各级法院在定罪上出现了不同的看法。有的定盗窃罪，有的定信用卡诈骗罪，甚至有的认为可否构成侵占罪。同一类行为，在定性上出现了空间上的横向性不一致，而学界对这一问题也进行了激烈的探讨。

一、对拾卡的两种不同情形未加区分是否妥当

在现实中，“拾得他人信用卡”的行为，其实存在着两种性质完全不同的情形。第一种就是在ATM机插卡口拾得他人遗忘的信用卡。而另一种则是在其他地方拾得他人遗失的信用卡。①而在第一种情形下，如果受害人的操作系统尚未推出，则拾卡人可以直接对卡内金额实施取款、转账或支付等行为，此时拾卡人的行为完全符合盗窃罪的构成要件。现实的案例如：2008年6月28日，江苏省吴江市的王某在银行的ATM机取款时，发现插卡口有一张别人遗忘的银行卡。王某从操作平台上获知密码没有退出，于是他顿起贪财之心，取走卡内人民币19000元。后经当地法院的判决，王某被以盗窃罪判处被告人王某有期徒刑2年，缓刑2年，并处罚金人民币1万元。②法院认为，被告人王某取款并不需要输入密码，不存在欺骗被害人、银行，银行不需要对取款人进行身份验证，不属于冒用他人信用卡，不符合信用卡诈骗罪的构成要件。被告人王某发现遗失在自动取款机内的银行卡后，未经卡主同意取款，属于秘密窃取行为，应以盗窃罪论处。对法院的这一理由，笔者持赞同态度。至于盗窃罪中的“秘密窃取”，由于我国刑法规定的盗窃罪中的“秘密窃取”，是指行为人采取主观上自认为不被财物所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中窃取财物的行为[1]。而至于是否实际上已被当场发觉、是否事后马上被发觉，均不影响“秘密窃取”的成立。

同样对这类行为按盗窃罪处理的还有一个发生在广东的案件。③2008年11月19日，审理法院做出判决并认为，犯罪行为人使用他人遗忘在柜员机内的银行卡提取现金，其行为符合秘密窃取的特征，同时，犯罪行为人并未采用虚构事实或隐瞒真相的方法，只是按自动柜员机的实际操作程序进行操作，柜员机依照真实的信息付款，不符合信用卡诈骗罪的构成要件。

二、定信用卡诈骗罪而不考虑盗窃罪的依据是否充足

笔者认为，即使在第二种情形下，此类行为完全可以按盗窃罪来定性处理。相比之下，一律按信用卡诈骗罪来追究刑事责任的做法，却没有充足的依据。这一论点的主要理由如下：

首先，信用卡诈骗罪属于诈骗罪的一种。④而通行的观点认为，盗窃罪与诈骗罪的界限在于是否存在受害人

做出错误处分财产的行为。这是否与刑法第一百九十六条第一款第(三)项存在冲突呢？因为该项将“冒用他人信用卡”的行为按照信用卡诈骗罪来处理，而拾卡后在ATM机上使用的行为很有可能被划入该条“冒用他人信用卡”的行为，而这是否又意味着刑法规范本身承认了ATM机可以被骗的事实呢？这就需要我们对其进行忠于事实的深入分析，其中最主要的问题就是ATM机在我国的发展历史。

实际上，中国大陆的第一台ATM机是在1987年才首次出现于深圳。其初衷并不是为了分流客户，而是为了树立银行高科技、现代化的崭新形象，因此，当时ATM多安装在网点内部。1997年新刑法颁布前三年ATM机的数量为，1995年6157台，1996年9941台，1997年17500台[2]。但是，当时这些新机器的使用率极低，而且主要集中在某几个大城市。

退一步讲，即使承认对该类行为按信用卡诈骗罪来追诉，起码也不能排除对此类行为按盗窃罪追诉的可能性。也就是说，如果说最高检的这个《批复》将所有“冒用他人信用卡”的行为纳入信用卡诈骗罪的范围之内，是对传统诈骗罪与盗窃罪区别标准的颠覆，因为可以被确认为是一种法律拟制，即将拾卡者在ATM机上使用的行为视为信用卡诈骗罪的特殊处理。但是，这种扩大解释的结果是信用卡诈骗罪与盗窃罪在拾卡后在ATM机上使用的行为上可能产生法规竞合。

其次，从ATM机的功能来看，其是银行服务的机械化、智能化载体。而用户手中的信用卡如同一种凭证，只要将其插入ATM机，然后再输入正确的数字密码即可进行取款和转账等操作，其中流程不涉及任何人为的监控。因此，拾卡人在ATM机上非法取款或转账的行为，与拾到某串保险柜钥匙或者拾到某个保险柜密码卡然后利用其去打开保险柜进行盗窃的行为相比，在性质上实在没有什么区别之处。在现代社会，其他类似的行为不一而足。我们试举两个案例进行比较：A捡到一个其中有信用卡和身份证的钱包，于是持卡到最近的ATM机上通过猜配密码的方式进入操作系统并取款。保安B拾到一串钥匙，其认为应该是小区内储物柜的钥匙，于是偷偷进行尝试开锁，结果打开了储物柜并窃取了其中的财物。我们很难说这两种情形在定性上有何区别之处，因为两种行为都是一种人对物实施窃取行为的过程，不涉及任何人的因素。对案例中的B定罪为盗窃罪没有疑义，同样的，对A按盗窃罪处理也是完全合情合理合法。而如果对性质相同的A定性为诈骗，则需要充足的理由和依据。

再次，从犯罪行为人的主观意图来看，其在失卡人挂失前利用拾到的信用卡从ATM机上取款或者转账，那么损失的是信用卡所有人的损失，与银行没有什么关系。而这也是符合我国信用卡双方即银行与持卡人之间的基本现实状况的。在现实中，拾卡人能够顺利实现这类行为的肯定是在拾卡人挂失之前，因为如果信用卡一旦挂失，拾卡人是无法在ATM机上使用的。我们在对行为定性时，还是需要估计犯罪行为人的主观意图的，对盗窃他人信用卡并使用之行为按盗窃罪处理的规定便体现了这一点。因为盗窃信用卡后并使用的有两种情形：一是犯罪分子利用窃得的信用卡直接到ATM提现；二是使用信用卡在特约商户消费和到银行去提现。在第一种情况下，ATM作为一台机器，严格按照信用卡和密码的输入进行机械服务，因而在此情况下银行似乎没有什么过错；而在第二种情况下，犯罪分子在整个行为过程中使用了骗术，使得相对方产生认识错误，从而取得财物；对这两种不同情形统一按盗窃罪处理，就是因为从犯罪行为人的主观意图来看，其行为的整体性质属于盗窃。当然，这不但是从其一开始的盗窃信用卡行为决定的，而且也考虑到行为人对于其自身行为的受害人角度的思考。

三、一律按信用卡诈骗罪追诉会否造成罪刑不相适应

从追诉的公平性来看，如果对该类行为一律按照信用卡诈骗罪来追诉，那么可能导致一些案件无法被作为犯罪来处理。因为，根据最高检和公安部的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，信用卡诈骗罪中“冒用他人信用卡”情形的追诉起点在5000元。而根据最高法《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，盗窃罪的起点标准在500-2000元之间。如果某拾卡人在ATM机上取款或转账的数额在2001-4999元之间，那么按照上述司法解释的追诉标准则会带来司法实务上的尴尬境地，进而导致追诉上的不对等与不公平，最终违背了罪行相适应的刑法基本原则。

从犯罪的现实来看，拾卡人为了降低犯罪风险，肯定会选择去不用验证身份的ATM机去使用信用卡并达到非法占有的目的。选择去银行柜台冒用的可能性极低，而选择去特约商户那里盗刷的可能性也因需要签名确认会产生风险而大大降低。所以，如果一律按照信用卡诈骗罪来处理，那么会使犯罪分子有空可钻，因为只要在ATM机上取款或转账低于立案标准的5000元，就可以相对安然无恙。这种追诉原则反倒会助长犯罪的嚣张气焰，实不为立法者和司法者所欲也。据央行数据显示，截至2007年，银行信用卡发卡量为9026万张，较上年同期增长82%。其中，工行信用卡突破2300万张；招行累计发卡2068万张，当年新增发卡1034万张；交行累计发卡超过500万张。⑤随着信用卡使用量的增加，信用卡遗失、被盗等事件也普遍发生，严重困扰着使用者们。

四、结语

从以上的分析来看，笔者坚持认为，对拾卡人在ATM机上取款、转账等行为完全可以依照盗窃罪来进行追诉，而如果一律按照信用卡诈骗罪来处理的话，不但缺乏理论上的坚实依据，而且会带来司法实务上的失当与缺陷。为了让我们更加清楚的认识到信用卡诈骗罪的本质，我们需要按照法条的本来原意来重读刑法第一百九十六条第一款第（三）项，即其全文的内容应该是：“冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；……”这样重读的区别在于，“冒用他人信用卡”的中心词是后面的“进行信用卡诈骗活动”。而如果单独看到“冒用他人信用卡”，则容易使我们忘记了该种情形的诈骗罪本质。还原立法原意，才是正确解读法条的不二正道。

注释：

①遗忘物和遗失物是存在区别的两个不同概念。遗忘物，是指财物的所有人或持有人有意识地将财物放置在某个特定地方，因一时疏忽忘记带走，而暂时失去控制的财物。遗失物则是指物主因为疏忽或自然原因，偶然将财物失落在某处，而失去控制的财物。两者的主要区别是：遗忘物经物主回忆较容易找回，而物主对遗失物则很难知道遗失的特定处，难以找回。他人遗忘在自动柜员机插卡口的信用卡，对物主来说，属于遗忘物，物主一经想起，通常会立即返回自动柜员机处试图取回。物主在自动柜员机插卡口之外其他地方偶然失落的信用卡，属于遗失物，物主很难知道信用卡遗失的特定处，难以找回。在司法实践中，以物主的信用卡是否遗留在自动柜员机插卡口为标准来区分遗忘物和遗失物，从技术上看，是合理的。

②《ATM机非法取款19000元 吴江版“许霆案”昨宣判》，网址：http://www.dasuzhou.net/News/Detail_4019.aspx。

③《“佛山许霆”案判决 被告因盗窃罪被判拘役》，网址：http://news.sohu.com/20081120/n260740446.shtml。

④其实，利用信用卡诈骗犯罪，最早在20世纪80年代就曾经出现，但在罪名的使用上一直沿用普通诈骗罪来追究其刑事责任。一直到1995年6月30日，《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》将“冒用他人信用卡的”行为纳入信用卡诈骗罪。1997年《刑法》第一百九十六条延续了这一做法。可见，信用卡诈骗罪属于诈骗罪的一个分支罪名，与诈骗罪属于特殊与一般的关系。而盗窃罪与诈骗罪的区分界限同样适用于盗窃罪与信用卡诈骗罪。

⑤《我国信用卡进入高速发展期》，网址：http://cs.xinhuanet.com/yh/06/200804/t20080403_1419939.htm。

参考文献：

[1]高铭暄，马克昌.刑法学[M]北京:北京大学出版社，2000:511-512.

[2]魏国华.2006年中国自动柜员机（ATM）行业报告[J].金融电子化，2007，(2).

（责任编辑/石银）