非金融企业间借贷的正当性及规制途径

徐远刚

摘要：非金融企业间借贷的正当性并不是指完全意义上的正当性，而是指总体上的、概然的、利弊考量后的经济学意义上的正当性。目前正是需要在承认这种正当性的同时对非金融企业间借贷进行规制，对其合法范围予以限制，对非金融企业间借贷进行监管下的有条件承认已经成为一种必然趋势。本文尝试对其规制途径进行了浅显的探讨。

关键词：非金融企业间借贷；正当性；规制途径

中图分类号：F832.4 文献标志码：A文章编号：1002—2589（2009）4—71—02

一、非金融企业间借贷的正当性

非金融企业间借贷的正当性一方面有其法理基础，有现行法律缺陷授人以柄，一方面来自客观实践的需要、利弊得失的权衡。

（一）从民法及物权法的法理基础看非金融企业间借贷的正当性

民法中有意思自治原则，即私法自治原则，也叫自愿原则，它是指民事主体在法律允许的范围内自由的按照自己的意思，自主自愿的设立、变更、终止种种民事权利义务关系的基本原则。意思自治原则是市场经济对法律提出的要求。在市场经济中，当事人被假定为自身利益的最佳判断者，他利用自己和他人的能力与知识，自主的进行民事活动，对自己的行为负责，享受自己的行为带来的盈利，承担自己行为的风险，贯彻意思自治原则，确保民事主体进行民事活动的意思自由，使之既不受其他人的非法干预，也能抵御不当或越位国家权力的干扰，从而使市场的各种资源配置趋向优化，保障市场经济的顺利进行。

作为当事人的一种市场交易行为，民间借贷不应当受到包括法律本身在内的不当干预[1]。根据民法物权法的相关理论与学说，所有权是一种最纯粹最完美的物权形式，在不违背法律强制性规定的情况下，所有权人对自己合法所得的财产具有完全的使用、占有、收益与处分的权利，而且在所有权的这四项权能之中，处分权最能直接的反映所有人对物的支配，故一向被认为是拥有所有权的最根本标志。

（二）从现行法律的缺陷看非金融企业间借贷的正当性

我国对于企业间的资金拆借是否定的。最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》规定，“企业间的借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”中国人民银行的规章《贷款通则》第74条规定：“企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方已取得或者约定取得的利息予以收缴，并对借入方处以相当于银行贷款利息的罚款”。各地法院基本援用该司法解释判决非金融机构企业间借贷无效。但是这样的做法在理论上是存在问题的，因为这样就与效力层级更高、颁布时间更靠后的《合同法》抵触。而依照《合同法》第五十二条的规定，只有“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。

因此，从法律的效力层级、渊源来看，可以说最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》规定，“企业间的借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”从《合同法》颁布后就站不住脚了。并且，有的法院以《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项 “损害社会公共利益的合同应属无效” 之规定来判定企业间的借贷无效也似乎有些牵强附会和武断。

（三）从民间借贷的客观存在和迫切要求看非金融企业间借贷的正当性

2006年9月出炉的《中国民营经济发展报告》称，近年民间借贷总量基本维持在GDP的6%至7%水平，相当于年末金融机构本外币贷款余额的4%至5%。据测算，中国活动着的民贷资金0.8～1.4万亿元。以湖南省14个县为样本进行了问卷调查，回收有效问卷1703份，问卷涉及企事业单位552户、城镇居民620户、农村居民531户。其中企事业单位2006年末借出资金余额3578.4万元，平均每户6.48万元，通过民间借贷渠道借入资金余额70843万元，从银行、信用社贷款余额240747万元，平均每户分别为128.33万元和436.13万元；城乡居民2006年末借出资金余额1110.35万元，平均每户0.96万元，通过民间借贷渠道借入资金余额4219.79万元，从银行、信用社贷款余额5432.7万元，平均每户分别为3.66万元和4.71万元。

2008年2月19日，中国人民银行网站上公布了由央行、中国银监会、中国证监会、中国保监会等一行三会共同制定的《金融业发展和改革“十一五” (2006-2010年)规划》(以下简称《规划》)，《规划》指出：金融业对“三农”和中小企业金融服务相对薄弱。这表明中小企业融资需求是非金融企业间借贷的生长环境，中小企业对非金融企业间借贷有着迫切要求，同时从中国金融对外对内开放的步伐来看，承认并一定程度放开非金融企业间借贷业务相对开放其他金融业务的风险小，更凸显其正当性。

（四）从正面效益与负面效应比较看非金融企业间借贷的正当性

非金融企业间借贷是自发形成的民间信用，在一定程度上有效缓解了当前日益紧张的资金供需矛盾，弥补了银行信贷投入不足，充分发挥了拾遗补缺的正面效益[2]。在当前金融服务的垄断和其它融资渠道的堵塞不能满足企业对于资金的需求的情况下，有些企业之间为了自身的发展而借入资金，也不流入受限制行业的拆借，从实际效果来讲并不构成对金融秩序的威胁。甚至是有利于国民经济的，因为它一定程度上优化了资源配置，形成了与正规金融的互补效应[3]。

非金融企业间借贷游离于国家金融体系之外，很难受到有效监管，有可能影响到国家宏观调控效果，对社会经济生活也产生一定的负面效应。主要体现在四个方面:一是容易产生纠纷，风险大，缺乏有效的法律法规保障，容易引发一些社会矛盾和问题。二是利率偏高，借贷者经济负担加重。三是缺少法律约束，形成社会的不稳定因素。四是造成资金体外循环，影响国家宏观调控政策的实施效果[4]。五是会对金融机构的存款造成挤出效应，以高息借贷对金融机构进行不正当竞争，从而影响金融机构的业务规模和利润。正因为非金融企业间借贷存在种种负面效应，所以对它并不能完全放开。

二、非金融企业间借贷的规制途径

对非金融企业间借贷进行监管下的有条件承认已经成为一种必然趋势。实际上，非金融企业间借贷规制的原则是风险可控，可考虑通过以下途径来规制。

一是对非金融企业间借贷业务进行一定程度上的限制，使其处于风险可控的状态。比如可限定非金融企业在一定比例的注册资本、净资产、上年利润、累积利润内，或控制在一年内一定的借贷次数，并通过公司有关权力机构的同意，这样目的在于防止非金融企业过多从事非金融企业间借贷业务，演变为非法集资或专门从事借贷。

二是建立非金融企业间借贷业务登记备案制度。通过人民银行、银行业监督管理部门、工商部门或公安部门，对非金融企业间借贷交易实行强制性的免费登记备案制度，放债人如果登记，则利息不受法律保护或只按央行公布的基准利率计算利息。首先，通过人民银行进行非金融企业间借贷业务登记备案的优点在于，人民银行负责非金融企业贷款卡的行政许可办理工作，贷款卡是非金融企业的“贷款身份证”，非金融企业在各家银行的贷款情况都可通过贷款卡反映出来，通过人民银行进行非金融企业间借贷业务登记备案就便于人民银行全面掌握非金融企业的银行贷款和企业间借贷的情况，并且这跟人民银行的另一征集企业信用档案资料（即征信业务）的法定职能是协调一致的[5]。其次，通过银行业监督管理部门进行非金融企业间借贷业务登记备案的优点在于，银监部门是银行业金融业务的监管部门，贷款业务是银行业金融业务的主要业务，而非金融企业间借贷业务是贷款业务，实质上也是一种非专门性的资金融通的金融业务，虽说银监部门主要监管的是合法设立的银行业金融机构的专门性金融业务，但是鉴于专门性的和非专门性的金融业务的相似性，通过银行业监督管理部门进行非金融企业间借贷业务登记备案监管也不失为一种较好的可供选择的规制途径。第三，通过工商部门进行非金融企业间借贷业务登记备案的优点在于，工商部门负责工商营业执照的批准、变更、注销，法律法规可规定非金融企业间借贷超过一定规模、范围、频次，工商部门可进行查处，严重的可吊销工商营业执照。最后，通过公安部门进行非金融企业间借贷业务登记备案的优点在于，目前，公安部门负责对典当行业的管理，典当行业是从事民间借贷甚至高利贷的行业，公安部门在对典当行业的管理中积累了一定的对民间借贷进行风险控制的经验，同时，公安部门又负责对非法吸收存款、集资诈骗进行打击查处。

三是改进对高利贷的认定办法，严格限制非金融企业间借贷的高利倾向。因为高利率是民间金融行为的资金链断裂、产生多米诺效应、造成重大损失、甚至酿成一定范围社会动荡的症结所在，是民间金融风险失控的根源所在[6]。据《新京报》2月12日报道，2006年10月，吴英以38亿元身价“空降”中国富豪榜，之后不久，东阳市政府公告称，吴英及本色控股集团有限公司有非法吸收公众存款的重大犯罪嫌疑，吴英随即被批准逮捕。据报载，吴英及本色控股集团有限公司正是以高达１０％的月利率从其他企业贷入资金，导致大量本息无法偿还，风险失控，最后锒铛入狱[6]。鉴于农村信用社允许的最高利率是基准利率的1.9倍，按同期同档次基准利率的4倍确定高利贷标准显然不够合理。鉴于台湾地区民间借贷的利率是同期银行利率的2-3倍[7]，我们建议界定非金融企业间借贷高利贷的标准可以参照同期同档次基准利率的2倍，这样不至于因高利贷标准过高而造成借款人负担过重甚至产生严重的社会问题。[8]

三、小结

综上所述，对非金融企业间借贷不能因噎废食，一棍子打死。非金融企业间借贷的正当性并不是指完全意义上的正当性，而是指总体上的、概然的、利弊考量后的经济学意义上的正当性，目前正是需要在承认其这种正当性的同时对非金融企业间借贷进行规制，对其合法范围予以限制，对非金融企业间借贷进行监管下的有条件承认已经成为一种必然趋势。非金融企业间借贷规制的原则应是风险可控。

参考文献：

[1]黄野秋.企业间借贷的法律效力研究[D].吉林:吉林大学硕士学位论文，2003:3-5.

[2]陈志刚.民间借贷与中国金融调控[J].武汉金融，2006，(5):11-15.

[3]刘涛.民间借贷合规性问题初探[J].华北金融，2000，(8):35-37.

[4]周素彦.民间借贷_理论_现实与制度重构[J].山西财经大学学报，2008:123-126.

[5]中国人民银行长沙中心支行金融研究处，湖南民间借贷情况的调查及建议[J].中国金融，2007，(14):64-66.

[6]李伟.民间借贷法律关系研究[D].贵州:贵州大学硕士学位论文，2005:12-15.

[7]马红漫.从吴英事件看民间借贷如何化浊为清[N].新京报，2007-02 -13(B02).

[8]刘政传.民间借贷合规性问题初探[J].法制与社会，2007，(8):138-139.

（责任编辑/石银）