中国信托财产立法模式探讨

董慧凝

摘 要：信托财产制度在英美法系国家得到普遍适用。大陆法系国家在引进信托财产制度的过程中遇到的制度阻碍是不存在“双重所有权”、不存在衡平法基础。大陆法财产权的固有特征决定了不必彻底转化英美信托财产概念。中国《信托法》没有明确规定财产的所有权属于受托人，而只规定信托财产的经营管理的权利在受托人。这种做法从目前理论与实践发展来看已经不合时宜。在中国信托财产立法模式上，不动摇委托人享有民法上所有权的情况下，符合信托本意的做法是，信托法上的所有权在符合信托目的时归于受托人，受益人享有受益权。确认受托人享有信托财产所有权的同时，兼顾在信托目的下对受益人的保护。

关键词：中国信托法；信托财产；立法模式

中图分类号：D922.282 文献标识码：A 文章编号：0257-5833(2009)02-0077-07

信托制度在英美法系国家得到广泛发展和适用，大陆法系国家引进信托制度过程中却遇到阻碍。那就是英美法中信托财产的“双重所有权”和大陆法传统物权制度的矛盾和冲突。英国的衡平法是信托制度产生的源泉，信托当事人对于信托财产所享有的“普通法所有权”和“衡平法所有权”是英美国家信托产生的制度基础。传统大陆法系物权法贯彻“一物一权”原则，信托财产制度在大陆法系国家不具有生长的原始理念土壤和制度基础，能否在大陆法系国家立足并发挥其应有的作用?2001年《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）颁布，《信托法》第2条开宗明义：“信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的进行管理和处分的行为。”学者认为，该条“将信托财产委托给受托人”的“委托”有违信托本源，引发了国内外学者的关注和争鸣(注：［日］中野正俊、张军建：《中国信托法具体修改建议》，《河南省政法管理干部学院学报》2006年第6期。)。信托财产立法模式问题自然成为信托立法中值得探讨的问题。

一、衡平法上受益人的信托财产权

英国用益制度(注：用益制主要是指土地用益，而动产等财产形式没有作为客体。因为在当时地产可以通过遗嘱遗赠、委托他人管理。而当动产、货币等，可以通过债务诉讼、请求返还之诉和审查账目之诉提供法律救济。直到股票和债券出现，动产的信托才变得重要。)

是近代信托产生的基础，其根本目的是在复杂而多变的社会生活中，委托人按照自己的意愿安排所有的土地的利益。由于它属于民间的“自发”行为，在法律上不受普通法的保护，受托人出尔反尔的情形经常出现，委托人和受益人却很难通过法律得到保护。

（一）从用益到信托：衡平法上的财产权益

从“用益”转化成“信托”是1536年英国《用益法》颁布的结果。学者将《用益法》的目标总结为四点余辉：《英国信托法：起源、发展及其影响》，清华大学出版社2007年版，第104页。)；第一，通过恢复土地保有上的附属权利使国王财政收入得以恢复；第二，废除遗赠的权利；第三，恢复财产转让的公开性(注：对于财产转让的公开性问题，是通过《登记法》的规定做出的。)；第四，通过法案的规定的用益，废除普通法所有权和衡平法所有权的分离。《用益法》却规定了三种不适用的例外情形(注：Austin Wakeman Scott,獳bridgment of the Law of Trust,(New York:Little,Brown and Company,1960，pp.14-16.)：首先，在法案通过后的十年里，用益法不适用于积极用益。只要受让人承担一定的积极的责任，该法就不适用。其次，从有期财产中产生的用益不适用用益法，同时，动产以及准不动产也不适用此用益法。第三，双重用益。如果用益是从另一个用益上产生的，则第一个用益应该适用用益法，第二个用益不能适用用益法。这些未被《用益法》执行的用益，后来就被法院称为“信托”（trust）。在用益向信托转变的过程中，另一个关键时刻就是1633－1634年的萨班奇诉达斯顿案（Sambach v.Daston）的审理。前者为信托的独立发展创造了契机，后者却最终确立了信托制度的独立发展(注：Sir Willam Holdworth,獳 History of English Law，(London:Sweet and Maxwell,1966) ,pp.304-305,p.643.)。

受益人在衡平法上的权益逐渐被大法官法院承认并得到强制执行(注：1615年，Earl of Oxford案确立了衡平法判决的效力高于普通法判决的效力，如果两者发生冲突，衡平法规则优先于普通法规则的原则。The Earl of Oxford's case 1615 1 Ch.Rep.1.)。这一权利并不只针对受托人或受托人的受赠人，而是作为一项物权，除善意买受人(注：在善意取得问题上，普通法与大陆法的做法基本是一致的。不知情的买受人在传统上被称为“衡平法的宠儿”，在衡平法取得重大发展的枢密大臣主持的大法官法院，并没有处置善意买受人的权利，也无权阻挠其行使普通法上直接规定的合法权利。)外，可以对抗所有普通法上的所有人。象普通法法院的法官一样，大法官法院的法官也承认土地上的普通法财产。但进一步要求普通法上的财产所有人为了受益人的利益，去行使他在普通法上的所有权。在衡平法上，虽然土地这样的财产被赋予了衡平法上的所有人，但受益人能排他地从土地上受益。与相应的普通法上的财产相对应，受益人享有衡平法上的财产。

实际上从用益到信托的转化给受益人衡平法上的财产权益实现带来便利，同时也简化了土地买受人需要履行的程序。只要买受人支付价款给受托人，无论买受人是否知道受益人的权益，受益人所拥有的权益都与土地相分离，只依附于土地的销售价款（proceeds of the sale）(注：See Law of Property Act 1925,ss.2,27 and City of London Building Society v Flegg ［1988］ A.C.54.)。受益人有权追索和主张土地价款以及用该收益购买的特定财产。这样买受人即使知道土地上附有收益权，也能取得完整所有权，而免受衡平法上受益人的追索。这种安排实际上强调了信托基金的概念，因为不论构成信托的信托财产在不时发生的各种投资中变成了何种财产形式，受益人都对该财产享有利益。受益人对于从信托基金的特定财产中获益的权利是暂时的，因为财产一旦变形，其收益的权益将会变成其他财产上的权益。

（二）信托财产在衡平法上主要是对物的权利

信托财产在衡平法上权利属性的关键问题是：信托中的受益人对信托财产拥有对物性质的权利，还是对人性质的权利（right in personam）。受益人对信托财产究竟是对物的权利还是对人的权利静态的观察是难以顺利作出判断的。要通过与他人发生的法律关系来判断这种权利的属性。

如果发生了违反信托的情况，受益人可以根据具体案情提起对人请求，使受托人对信托财产的亏损或利润承担责任。如果受托人发生破产，那么受益人的对人请求，就等同于其他债权人的请求。在受托人的财产被清算后，提出有权利获得一定比例的分配以恢复信托财产。这些对人的请求权很可能是没有价值的。因为债权实质上具有平等性。

信托的受益人对信托财产在衡平法上的财产权利，具有对物的性质，信托财产应为其利益单独保存。第一，受益人不仅能主张保留在受托人手中的原始信托财产，而且也能对受托人持有的，依授权将这些财产进行投资从而转化成的新的财产形式，提出主张。第二，如果被追踪的财产比初始财产更有价值，受益人有权主张适当比例或相当于信托，并由该被追踪财产的所有人，基于推定信托，为了受益人的利益而持有。如果被追踪的财产价值小于其初始财产，那么受益人将对该财产主张衡平法上的留置权或质押，以作为对违反信托产生的部分对人请求的担保。第三，这种对信托财产的追踪要排除对善意第三人在普通法上善意取得的追踪。动产物权的善意取得制度实属对物权利的一部分。何况善意取得情况下出售信托财产的收益都是可以追踪的。第四，信托资金和受托人自有资金发生混合时，受益人有权认为，受托人应当遵受忠诚义务，首先将有利润的交易安排给受益人(注：Re Hallett's Estate (1880) 13 Ch.D.696.)。第五，在不知情受赠人混合了信托资金和自有资金的情况下，受赠人和受益人将在受赠人的被追踪资产中，按比例享有相应的份额。

（三）现代英美信托财产制度的发展

英国现代意义的信托制度已经与最初的信托制度有很大区别。近代以来，各国征收了很高的所得税和遗产税，这无疑刺激了人们避税需求。信托特有的功能，即能够使得财产利益得以在代际转移，还可以有效地避免了遗产税。经济环境的变化是信托财产管理普及的动力所在。首先，现代财产形式的多样化。但是近代以来，公司股票、债券等新形式的财产大量出现，几乎成为与土地同等重要的财产形式。生活中，这些财产与土地一样，同样面临着传承，很多时候也需要通过用益的方式对其进行转移。其次，现代经济发展使信托成为一种广泛使用的管理财产的工具。“信托不再是一种转移财产方法，目的不是持有不动产，而成为一种管理方法，目的是持有金融资产。” (注：John H.Langbein,“The Contractarian Basis of the Law of Trusts”，玒ale Law Journal,玽ol.105,p.625。何美欢译文，载《清华法学》第4辑。)最后，由于专业信托机构的出现，新的信托产品不断涌现，相关的法规不断完善，对信托的管理规范推动了信托财产制度的现代信托发展。

美国的信托财产制度非常完善，对世界上现已有信托法的国家产生了深远影响。美国现代信托财产制度的发展有这样几个特点：第一，出现法人信托人对信托财产进行管理。法人受托人的出现导致了信托公司和银行信托部的迅速发展，繁荣了信托业，这是对信托的最大贡献。第二,美国信托法规则和成文法为信托财产制度提供重要保障。美国信托法中有关信托投资的重要规则——“谨慎投资人规则”确立。信托法的法典化趋势明显。美国的信托法是州法，纽约等州已相继出台了全面调整信托关系的信托法典或单行的成文信托法。与各州信托立法的发展相适应，在美国统一州法运动中，信托法也是重要内容。1935年美国法学会完成了美国《信托法重述》，其内容涉及到信托的设立、管理等内容，在理论上对这一时期信托法的成就作了总结。“二战”后至今，美国信托业进入了快速发展的时期，通过了《信托法重述》第2版和第3版,对以前的信托立法经验进行了总结。到2003年《统一信托法典》也修订后公布了第3版，向各州介绍法律的应用，由各州的立法机关制定之后可以成为具有法律效力的法律。第三，对信托财产监管制度比较完善。与美国的信托法分为联邦法规和州法规两个体系相对应，美国信托业监管也分为两级。信托机构受联邦一级和州一级的双重监管，同时也受联邦储备体系的监管。

二、大陆法不必彻底转化英美法信托财产概念

由于信托财产制度在英美法系国家得到普遍适用，大陆法系国家也纷纷引进信托制度。而大陆法系国家在引进信托制度的过程中遇到的制度阻碍是英美法中信托财产“双重所有权”和大陆法传统物权制度的截然不同。英国的衡平法是信托制度产生的摇篮，信托当事人对于信托财产所享有的“普通法所有权”和“衡平法所有权”。传统大陆法系物权法坚持严格的“一物一权原则”。大陆法系国家是否具有信托制度生长的理念土壤和制度基础、信托制度能否在大陆法系国家立足并发挥其应有的作用和功能颇值怀疑。在信托财产制度问题上大陆法是否需要彻底转化英美法信托财产概念值得思考。

（一）大陆法财产权体系的核心内容

在古代罗马法时期,财产权体系是以所有权为绝对中心的财产权制度。罗马法以“物”作为客体，在此基础上设计了以所有权形式为核心的“物权”制度，建立了以物权制度、债权制度为主要内容的“物法”，即财产权体系。19世纪末的法国民法典，继承了罗马法的传统，保留了有体物与无体物的区分，并沿用各种财产权的基本分类。但法国民法财产权体系的中心仍是所有权。法国民法典的三编分别是:“人”、“财产及对于所有权的各种限制”和“取得财产的各种方法”(注：谢怀蹋骸洞舐椒ü家民法典研究》（二），《外国法译评》1994年第4期。)，在所有权为中心的框架中，债权、继承权都是作为财产的取得方法来规定的。

20世纪的德国民法典将债权从物权中独立出来并与之并列成编，创立了物权、债权二元结构的财产法体系。按照这种模式,任何具体财产权利均可纳入上述权利范畴，在物权中坚持一物一权原则。德国民法典建立的二元结构的财产法体系和物权基本原则对后世立法影响很大。瑞士民法典第四编和第五编分别为“物权法”、“债务法”(注：谢怀蹋骸洞舐椒ü家民法典研究》（三），《外国法译评》1995年第2期。)。日本民法典第二编和第三编分别为“物权”和“债权”(注：谢怀蹋骸洞舐椒ü家民法典研究》（四），《外国法译评》1995年第3期。)。意大利民法典第三编和第四编分别为“所有权”和“债”(注：《意大利民法典》，费安玲等译，中国政法大学出版社2004年版，第6-13页。)。另外,荷兰民法典和中国台湾地区民法典都采用了“物权—债权”二元化分的财产权体系。可见,“财产权、人身权的两分法以及物权、债权的二元结构,是传统财产权制度体系构建的基本范畴”，因此“在传统上,财产权包括物权与债权两大类”(注：吴汉东：《论财产权体系——兼论民法典中的“财产权总则”》，《中国法学》2005年第2期。)。

（二）大陆法信托财产制度的基本构造

信托财产权利的基本构造的中心问题就是受益人对信托财产享有的受益权的性质问题。对此，学界观点不一。债权学说 (注：参见［日］海原文雄《英美信托法概论》，第261页。)认为，财产权在设立信托的同时即归属于受托人。基于委托人对受托人的信任，信托财产一经转让，受托人就成了信托财产的绝对权利人。信托是委托人、受托人、受益人之间的债权债务关系。

附解除条件法律行为说为德国学者所主张，认为信托财产的所有权归受托人是附有条件的。条件成就前，所有权归受托人；条件成就后，则复归于受益人，例如，当信托所定条件成就或信托目的达成或不能达成时，这种法律行为便应解除，信托财产应交给受益人。

物权学说(注：参见［日］海原文雄《英美信托法概论》，第261页。)认为信托受益权的本质并非对于受托人的债权，而是相对于信托财产的物权。

实体性法主体学说主张信托财产具有非常强的独立性，本身具有实质的法律主体性。受托人就像公司的董事、经理一样，作为信托财产的“机关”，有权以自己的名义管理和处分信托财产，是一种物权性质的管理权，受益人对受托人享有债权以及对信托财产享有物权性质的权利。实际上是把重点放在围绕信托财产的超个人的“物的连动关系”上来看待信托的。

相对性权利转移学说(注： Jeager,Kommentar zu Konkursordnung，2 aufl.s365.转引自［日］中野正俊、张军建《信托法》，中国方正出版社2004年版，第23、24-27页。)认为应当将信托财产的权利归属分成内部关系和外部关系。在面对信托关系以外的外部关系时，受托人是信托财产的完全所有权者。但在面对内部关系的时候，委托人则是信托财产的所有权者，受托人只不过拥有管理和处分他人财产权能而已。

限制性权利转移学说(注： Jeager,Kommentar zu Konkursordnung，2 aufl.s365.转引自［日］中野正俊、张军建《信托法》，中国方正出版社2004年版，第23、24-27页。)认为财产转移不是完整权的转移，而是根据信托的目的限制性地转移财产权。目的是管理的，受托人只对信托财产有管理权；是处分的，则受托人只享有处分权。

（三）大陆法不必彻底转化英美法信托财产概念

实际上，在大陆法财产权体系下，虽然对信托财产受益权有诸多学说争议，大陆法国家财产法律体系，即使在没有衡平法所有权的情况下仍然是比较完善的。

其实大陆法的信托起源于罗马法的信托契约（fiducia）和遗嘱信托（fideicommmissum）。现今大陆法国家已将信托契约（fiducia）和遗嘱信托（fideicommmissum）的概念进一步发展(注：［意］彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第361页；张天民：《失去衡平的信托》，中信出版社2004年版，第96页。)。单从遗嘱信托发展来看，罗马法中的遗嘱信托（fideicommmissum），是为了避免对受赠人范围的限制而出现的安排(注：［英］巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第283、284页。)。在此以后，遗嘱信托很快变成一种得到承认的法律制度。从学者论述中能发现遗嘱信托的受托人和受益人的关系(注：［英］巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第283、284页。)。因此这样的制度可以运行：A可以将所有权转让给B作为所有人，但是B要在死亡时或者死前的某一特定事件发生时，将所有权转让给C。与转让所有权给C并且B享有用益权的情况不同，在A处置财产时，C不必是活着的或是一个可以确定的人。B必须妥善地为C保护该财产。但是如果C先于B死亡（或者特定的事件发生），则B享有的利益就变成了绝对的利益 (注：D.J.Hayton,玊he Law of Trust (4th ed.),London,Sweet & Maxwell,2003,p.9，pp.9-10.)。在荷兰，这一概念（fiducia cumm amcio）已经在律师与委托人关系中有了特殊的应用。在德国，信托（treuhand）是从信托契约发展而来的一个概念。信托（treuhand）的受益人得到保护，不受受托人（treuhander）的债权人的追索(注：D.J.Hayton,玊he Law of Trust (4th ed.),London,Sweet & Maxwell,2003,p.9，pp.9-10.)。

在司法实践中，虽然未承认信托财产双重所有权，大陆法信托财产制度仍然运行良好。瑞士哈里森诉苏黎世银行案中(注：A.T.F.96,1970,Ⅱ,79.)，瑞士联邦法院认为，哈里森与苏黎世银行之间的信托是有效的，一个混合了委托契约、赠与合同、信赖转让财产合同及为第三人利益而订立的合同的混合合同。尽管这样一来也会导致受托人破产或财产被不当地转让到第三人手中，但该信托的受益人不享有物权。现今，瑞士国际私法的改革已将外国信托被作为公司处理了“The Trust in Switzerland - Revisited” ［2000］ J.T.C.P.141,DG Forbes - Jaeger and E Stormann.D.J.Hayton,玊he Law of Trust(4th ed.),London,Sweet & Maxwell,2003,pp.14-15.)。在法国，贝奥尼法院（de Grande Instance de Bayonne）认为，受托人是信托财产的所有人，但受托人的权力受到信托文件和衡平法的限制。而且虽然受益人的利益受到衡平法院的保证，但他们并不享有所有者的权益。海牙公约要求那些已经加入公约但本来没有信托法的司法辖区必须承认信托法是这些国家国际私法的一部分。但是并不要求这些国家在国内法中，向其公民阐释信托，以及普通法上和衡平法上信托财产所有权的区别。苏格兰、印度和南非等国早就有信托概念，但没有两种财产所有权的区分。意大利、马耳他、荷兰等国加入并执行该公约(注：D.J.Hayton,玊he Law of Trust(4th ed.),London,Sweet & Maxwell,2003,p.15.)。

但大陆法国家在处理信托特别是涉外信托案件确定绝对信托所有权人时的确会遇到如下难题：是受托人、还是所有的受益人或他们中的一个受益人，还是委托人，还是拟人化的信托本身是信托财产的绝对所有权人；信托在衡平法上产生的权益是否能对抗绝对所有权人持有的信托财产，这些衡平法上的权益能否是真正的、可执行性的财产权利。

三、应从设立信托目的出发构建中国信托财产体系

（一）中国《信托法》关于信托财产的规定有背信托本源。中国《信托法》第2条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”从法条上看，中国《信托法》与世界上其他国家的一个最大差异就是，即没有明确规定财产的所有权或者财产权属于受托人，而只规定信托财产的经营管理的权利交给了受托人。中国《信托法》实际上确认了信托财产所有权由委托人享有。法条中使用的是“委托”一词，而不同于其他大陆法系国家使用的“转移”一词。并且只规定“受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”。而没有明确受托人取得了所有权。另外，该法第28条使用的“委托人的信托财产”这一法律术语的规定来看，中国立法精神和立法用意表明委托人并未转移所有权。按学术界约定俗成的看法，“委托”并不转移所有权，而只是交给受托人管理使用。这与各国信托法中规定的信托行为必须表现为财产权的转移，没有财产权的转移则不能称之为信托，结果将与民法下的委托合同、行纪合同、间接代理等混同。

（二）中国《信托法》信托财产立法中的问题。确认信托财产所有权由委托人享有的这一立法模式，存在一些有待研究的问题。第一，信托财产归委托人，使受托人无法处置信托财产。一般认为，受托人对信托财产取得了所有权，在此基础上，才能为信托目的处分财产。中国仅规定了受托人享有管理处分权，受托人不具有所有权，这在处分动产时虽然不成问题，因为动产以占有为公示，但在处分不动产时，不动产处分须有物权公示为基础，没有所有权的公示就无法处分。中国《信托法》的这一规定却确认信托财产所有权由委托人享有，这显然有悖于信托的性质，使得受托人对信托财产的处理在法律上成为不可能，致使其在许多情况下根本无法处理信托事务。英美法上信托财产所有权由受托人享有，既能够为遗嘱信托情形下信托财产所有权归属提供法律依据，又能够为受托人处理信托财产提供处分权依据。第二，在遗嘱信托情形下，不能解决信托财产所有权归属。《信托法》第8条第2款规定，信托可以由委托人通过遗嘱设立，然而设立遗嘱信托要在委托人死亡时才能生效。而依据民法规定，已经死亡的委托人民事权利能力已经终止，主体资格已经消灭，当然不再对信托财产享有所有权。而如果确认信托财产所有权归委托人享有，将会导致逻辑上的错误。第三，中国《信托法》规定信托财产所有权归委托人所有，也不能为受益人享有受益权提供法律依据。该法规定信托财产由委托人所有，实则是确认委托人与受托人之间是一种委托关系。而依据民法上的委托关系，受托人从事委托事务的后果由委托人承担。信托制度的目的是为了受益人能获得信托财产的收益。而在信托制度中委托人虽可以与受益人为同一人，但多数情况下并非为同一人。所以，信托关系中委托人与受益人并非同一人时，委托人在交付信托财产之后便与信托财产无直接关系，而受益人直接取得信托财产的收益便缺乏相应的法律依据。是否符合受益人的利益，受益人自己是最为清楚的，而立法中却忽视了受益人的意思表示。台湾地区信托法第15条对此规定为“信托财产之管理方法，得经委托人、受托人及受益人之同意变更”，可为所借鉴。第四，委托人的权利不当地扩张。信托的本意在于受托理财，一定程度上是一种弥补委托人或者受益人理财能力不足的制度安排。“理财”的自主权应该在于受托人，因为受托人之所以获得信任，是因为他比之委托人更有能力判断该用哪种管理办法可获得最大的财产收益、利用自己的专业知识对信托财产进行有效投资管理。较之其他国家或地区的规定，在中国信托法中委托人享有更大更自由的权利，应该说这是中国信托财产的模糊定位的反映。