跨国衍生金融合同的法律问题初探

朱 之

摘 要:自金融衍生工具诞生以来,就伴随着国际化的浪潮,在金融全球化的背景下,产生大量的衍生金融交易。本文以法律的视角从跨国金融衍生交易合约的法律性质、法律风险及防范、管辖和法律适用几方面着手,对跨国衍生金融合同的法律问题作初步的探讨。

关键词:跨国衍生金融合约 法律性质 法律风险 管辖 法律适用

中图分类号: D923文献标识码:A

一、跨国金融衍生交易合同的法律性质

通过对金融衍生交易的初步考察,可以发现在纷繁复杂的金融衍生工具交易种类中存在着两种情况:一种是在合同中至少有一方当事人的权利义务取决和依赖于合同签订以后发生的不确定事件,这种合同符合我们认知的射幸合同的特性;另一种是交易双方的权利义务从法律关系上看在合同签订之初就已经确定,但其带给当事人的经济价值——正面的利益或负面的损失,以及损益的程度却仍然取决于或依赖于不确定事件。

(一)法律效果不确定的金融衍生交易。

1、远期利率协议。

指交易双方设定未来某时点上的约定利率,并规定期满时,由一方向另一方支付约定利率与结算日的参照利率之间的利息差的法律协议。通常以伦敦银行同业拆解利率(LIBOR)作为参照利率,由于LIBOR是不断浮动变化的,在到期日它与合同约定的利率的差额大小、方向均无法事先确认。

2、利率互换。

利率互换有固定利率环浮动利率、浮动利率换浮动利率两种。以前者为例,交易双方按照事先商定的规则,以统一币种、相同金额的本金作为计算基础,在相同的期限内,相互交换支付固定利率利息和浮动利率利息的交易。由于交易采取净额结算方式,双方在约定的每个具体支付日是向对方支付还是收取利息差额,以及差额的多少,均取决于合同约定的浮动利率相对于固定利率的升降,换言之,利率的上升下降之浮动就构成了该合同中的不确定事件。如果是浮动利率换浮动利率交易,显然更增加了合同法律效果的不确定性。

3、期权。

期权是一种权利合约,给予其持有者在约定的时间内,或在此时间之前的任何交易时刻,按约定价格买进或卖出一定数量某种资产的权利。这是一种以权利行使为标的的买卖,是否实际行使权利取决于该权利下的利益与市场上同等利益相比是否有利可图,期权的买方会根据市场的行情判断是否通知期权卖方履行合同约定的义务。即在合同约定之时,任何一方也不知道期权一定会得到执行或不执行。因此,期权合同显然具有射幸性。

(二)法律后果确定但是经济效果不确定的金融衍生交易。

1、远期合约。

指双方在合约中规定在未来某一确定时间以约定价格购买或出售一定数量的某种资产。合约到期时,交易双方必须进行交割,空方交割给多方合约规定数量的基础资产,多方付给空方按约定价格计算出来的现金。显然,合同的权利义务、当事人履行合同方面都是确定的,不存在取决于某不确定事件的情形。而期货是远期合约的标准化,在法律关系方面与远期合约一致。

2、货币互换。

货币互换是交易双方按照事先设定的规则,相互交换不同币种但等值金额的本金,及其利息支付,到期后再换回本金的交易。这与利率互换不同,不仅在合同订立之初双方必须相互交换本金,而且在双方预定的日期必须将指定货币的相应金额支付给对方,因此法律上的权利义务是确定的。

对于上述两种工具,根据传统的大陆法系的射幸合同理论不能将其归结为射幸合同,因为大陆法学上所谓射幸的分析都是从法律的权利义务角度出发,而从不关注合同的经济后果,将射幸合同的分析扩展到此类仅在经济后果上不确定性的合同,将不可避免引起混乱。例如,一个普通的货物贸易买卖,其带给当事人的经济后果也是不确定的(按照一定价格约定买入的货物,与到时的市场价格相比较可能出现亏损或收益),但是从法律效果是否确定的角度出发,却只能将其归入确定合同而非射幸合同。

综上可以得出:一方面,因金融衍生工具的价值是由汇率、利率、股票指数等无法预知的数据决定,这在经济角度构成了一种风险的不确定性;在进行交易后,汇率、利率或股票市场指数的变化走势完全不受交易当事方的控制与影响,这使合同的法律后果或者经济后果方面不可避免的具有强烈地不确定性。如果将衍生工具视作一个整体,并且考虑到衍生交易品种复杂且相互渗透性的特性,可以将此特征描述为射幸性;第二,对于每一种具体的衍生交易而言,是否具有射幸性则要视具体交易品种而定。具体来说,针对每一种衍生交易时经济后果还是法律后果存在不确定性,以做出是否具有射幸性的判断。

二、跨国金融衍生交易合约的法律风险及防范

所谓法律风险,是指因合约上的法律问题导致将来蒙受损失的可能性。比如说,与法律规定不具有签署合约能力的当事人签署合约,导致合约无效的风险;合约中的具体条款与有关法规相抵触而无效导致的风险;因征税而在经济上蒙受损失的风险;尽管合约有效但因制作失误和解释失误而蒙受以外损失的风险;对顾客解释合约内容时违反有关解释义务而被顾客起诉要求赔偿的风险等等。

为防范法律风险,交易方首先要确保其交易对手具有足够的权利从事金融衍生品交易活动,并确保对手有足够的法律依据履行金融衍生品交易并履行金融衍生品合约义务;其次,在合约条款中,明确规定交易对手的抵押品或保证金用于弥补交易方的损失,并清除列明交易对手违约时应支付的罚金。

对于法律风险的评估包括事前和事中两个阶段。事前评估是指进行金融衍生品交易之前对该笔交易的法律风险进行评估,事中评估是指在交易发生后,由于各国政治、经济局势的变化,可能导致立法方面的变化而相应发生法律风险,因而要随时注意对这一风险变动情况的监督。评估和管理法律风险的主要内容包括;

1、分析每笔交易合法性,即该合约是否在该国范围内有效,或交易双方是否有从事该交易的权利,这是避免法律风险罪基本的一条。

2、分析该国法律制度在该合约方面的有关规定,如税法中有关税收待遇问题,并分析由于这些规定对于机构可能造成的损益。

3、分析该国破产法律,即对方一旦破产或违约后可能出现的结果。例如,对于破产后盈余是否可以相抵的规定,就会给公司带来相应的影响。

4、分析该国法律制度可能出现的变动。国家政策的变动,以及对于法规制度的补充,都有可能带来相应的法律风险。因此,进行金融衍生品交易活动的交易者要对市场所在国的政治、法律环境有清楚地了解,这样才能避免政局变动可能造成的损失。

欧美国家民众由于历史和社会原因,法律意识很高,而在欧美各大银行等金融机构里,对于法律风险的管理是很严格的。相反,在亚太国家,民众的合约意识一般较低,人们容易轻视法律风险。特别是金融衍生品,其结构之复杂远远高于传统的交易,有关的法律问题很多还没有法院判决的先例可以参考,实践人员和学者之间的意见也没有得到统一。而且合约一般以英文方式签署,有大量的专业词汇,在理解和解释上发生误差的可能性很高。在跨国交易中还必须条差外国的法律制度,仅有上述法律风险的防范措施还不够。轻易签署合约有可能带来不必要的纠纷和损失,为了预防这些纠纷和损失,减少法律风险,必须从机构和体制着手。目前,大型金融机构都设有负责法律事务的部门,但由于金融衍生产品结构负责,经常使用按英美法制作的英文合约,能处理这方面法律事务的人才还不多。为了确保合约有效性,需要索取对方资格文件和印章证明,核实合约内容,这些都必须事先与专业律师商量。

三、跨国衍生金融合同的管辖和法律适用

跨国衍生金融合同是指合同的主体、客体或法律事实具有涉外性的衍生合约,包含以下几种情况:(1)包含涉外因素的期货合约;(2)包含涉外因素的OTC合约。按照《民事诉讼法》关于涉外民事诉讼程序的规定,涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。这是在诉讼领域实行当事人意思自治、尊重当事人意志的结果。也就是说,只有在涉外衍生合约纠纷当事人没有做出排他性选择的情况下,方可适用法律所规定的各项连接点来确定管辖。同时,该条款也限制了协议管辖的条件。首先,选择管辖法院的协议必须有效。《民事诉讼法》虽然没有对协议的效力问题专门做出规定,但民商事诉讼领域和其他民商事领域一样,当事人之间的任何协议均应当符合法律规定,否则将不具备法律效力。其次,协议选择的法院仅限于一审法院,且必须属于非专属管辖的案件。最后,协议选择的法院于案件应由实际联系。但我国《民事诉讼法》并没有对实际联系的范围做出明确规定,因此应参考《民事诉讼法》的其他条款。其中,《民事诉讼法》第25条关于国内诉讼管辖法院的选择可以作为借鉴,包括被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地和标的物所在地。在《民事诉讼法》234条也规定可以作为管辖联结点的地点,包括合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地和被告代表机构所在地。虽然这些条款并不是对涉外合同纠纷当事人选择管辖法院的规定,但是这些法定连结点的确定,也是根据当事人的实际情况和合同履行的实践,将最常见的与合同争议有实际联系的地点法定化,因此可以作为“实际联系”的参考。如果衍生合约纠纷当事人未对管辖法院作出选择,应按照我国《民事诉讼法》关于管辖的一般规定,即由被告所在地为原则确定管辖的法院。而当被告在我国领域内没有住所时,则应适用《民事诉讼法》第243条关于涉外合同纠纷特殊地域管辖的规定。

具体到涉外衍生金融合约的法律适用上,按照《民法通则》第145条和《合同法》第126条的规定,涉外合同的当事人可以选择处理合同的争议所适用的法律,但另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用于合同有罪密切联系国家的法律。通常情况下,法律适用时涉外衍生金融合约的重要内容之一,交易双方会对合约适用的法律进行明确的约定。实践中经常出现的问题是涉外代理关系中,衍生交易特别是是期货交易当事人未约定代理关系所适用的法律时,对“对密切联系地”的确定。涉外代理关系包含了本人于代理人(如期货交易中的客户和期货经纪公司)的内部关系,本人于第三人(如客户和期货交易所)和代理人与第三人(如期货经纪公司和期货交易所)的外部关系。但无论是《民法通则》还是《合同法》及其司法解释,均无涉外代理法律适用中如何确认“罪密切联系地”可操作性的条款。对此,笔者认为,在未来的立法上可以规定,对于代理内部关系,应适用代理关系成立时代理人营业所所在地的法,对与代理的外部关系,则适用代理人行为地法或代理人实施代理行为时住所地法律。

(作者:安徽大学法学院2007级国际法专业硕士研究生,研究方向:国际经济法)

参考文献:

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