外资并购、经济型垄断与治理

郝　臣　于　伟　刘小元

[摘要]随着我国入世后过渡期的结束，在一些产业全面对外开放的背景下，外资企业掀起了一场大规模的并购浪潮。理论界关注的焦点已开始从其积极影响转向消极影响。在对我国外资并购的现状和反垄断中几个关键问题分析的基础上，针对外资恶意并购我国行业领航企业形成的经济型垄断。提出了“国家、产业、企业三位一体”的宏观、中观和微观层面的治理对策与建议。

[关键词]外资；并购；经济型垄断；治理

[中图分类号]F272.5[文献标识码]A[文章编号]1004—9339(2009)02—0017—05

跨国并购是跨国企业自身扩展的一种重要途径，也是跨国企业开辟国际市场、提升竞争力的重要战略实践。根据有关统计，20世纪90年代跨国并购额占全球并购总额的比重保持在25％左右，2000年这一比重上升到了33.5％。同时，跨国并购作为一种对外直接投资方式，在全球外商直接投资(FDI)中的主导作用日趋明显，从1995年开始超过“绿地投资”成为FDI的主导方式。

一、问题的提出

随着20世纪90年代兴起的第五次全球并购浪潮的衰退，世界经济进入一个长期调整的阶段，全球并购交易陷于低迷状态。值得注意的是，尽管近几年世界经济相对低迷，但是全球并购交易额每年仍超过1.1万亿美元，其中亚洲国家特别是中国的并购活动日益频繁，每年以较高的速度增长，整体规模达到290亿美元，中国正成长为亚太地区并购交易活跃、交易规模快速增长的国家。随着中国经济的发展和国际融合的深化，以及市场准入领域放宽和投资软硬环境的不断改善。《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》、《利用外资改组国有企业暂行规定》和《外国投资者并购境内企业暂行规定》等一系列涉及我国资本市场对外开放的法规和办法相继出台，外资并购的制度性障碍被逐渐排除，外资不仅可以并购上市公司(含国有股和法人股)，还可以并购国有企业(包括大型国企)以及民营企业。中国已经成为跨国并购的重要市场，更多的跨国企业从传统的新建投资转向并购投资，并呈不断增长之势。在1994～2003年的10年间，跨国公司在华并购案值由7.15亿元上升到38.20亿元；在华并购占直接投资的比重则由2.12％上升到7.14％，并且2004年以后并购案值出现“井喷式”增长，所占比例已突破50％。

面对外国跨国公司如此大规模地增加在华投资的比重，我们如何科学地认识和应对这种现象?外资并购带给我们的是“馅饼”还是“陷阱?应该强调的是，并购本身是一种优化资源配置、促进企业竞争和提高治理水平的有效方式。跨国公司的在华并购活动为中国经济发展提供了资金、技术和先进的管理经验，对推动产业结构的升级和经济增长做出了一定的贡献。但外资并购在对中国经济发展产生积极影响的同时，是否会带来一些负面的影响，如果有，如何治理?这些都是我们关注的问题。

二、国内相关研究综述

由于国内外资并购实践是最近几年才发展起来的，因此，大部分已有成果主要侧重于外资并购影响的规范性分析，而国内关于外资并购行为动机、中国企业防范外资恶意并购的自卫机制等相关文献相对较少。并且呈现一种零散的状态。本文主要是从外资并购的积极影响、外资并购的消极影响和外资并购反垄断国际经验借鉴三个方面进行综述。

1外资并购积极影响的研究

改革开放以来，国外跨国公司的直接投资，特别是跨国公司并购我国上市公司给我国经济带来了深刻的变化。利用国外跨国公司直接投资提高本国企业经济效益，一直是发展中国家获取国外先进技术、改善产业结构、转变增长模式的重要手段。韩颖慧在简要回顾公司治理理论的基础上，详细分析了外资并购对公司治理的作用途径和机理。类似地，李锋认为，外资并购主要通过政府干预对企业运作的影响程度、对管理者监督的有效程度及组织租金对合作各方产生的凝聚力三个变量对治理结构创新产生作用。陈继勇和潘勇辉以2000～2002年发生并购的29家A股汽车行业上市公司为样本研究，结果表明汽车行业的外资并购绩效不仅整体明显优于内资并购，而且这种业绩改善具备明显的持续性。另外，林琼也认为外资并购有助于推动我国企业加快资本重组，优化资源配置，形成规模效益，从而增强企业的竞争力。

2外资并购消极影响的研究

然而，外资并购如同一把双刃剑，在产生积极影响的同时也会带来消极影响。焦豪和胡浩对外资在华并购中独资倾向的分析表明，独资会带来排挤民族产业、造成金融风险甚至威胁我国的国家经济安全。这些问题都源于外资并购带来的垄断问题。一旦形成垄断，会造成排挤国内企业、扭曲市场机制、降低市场机制的有效性等危害。基于外资并购的消极影响，理论界提出中国需要尽快出台反垄断法，建立以反垄断法为核心的外资并购法律体系。我国一批具有竞争优势和成长力的行业领航企业陆续被并购，引起大量学者的关注，并认为这种并购行为对我国产业发展和经济安全提出了新的挑战，因而，我国企业需要采取有效措施防范外资企业的恶意并购。随着外资并购行为的逐步展开，理论界对外资并购的认识也从起初的“盲目”乐观，逐渐回归到理性的视角，外资并购的消极影响也开始得到认识。

3国际经验借鉴方面的研究

国际经验方面的研究文献也相对较少，特别是外资并购反垄断方面的文献。针对美国的外资并购的反垄断政策的分析，王银凤和刘和平指出，美国对外资并购主要实行国民待遇原则，但在反托拉斯法上，为避免过度管辖，对外资并购申报规定了四种豁免；在国家安全法上，要求外资并购接受外国投资委员会(cFIUS)的安全检查；在产业政策法上，要求接受双重审查。唐绪兵、罗安国和钟叶姣分析研究了西方三个最具代表性的发达市场经济国家(美国、德国和日本)外资并购规制的经验，并立足我国国情提出了加强我国外资并购规制的系列措施。无疑，这些研究都集中在对发达国家外资并购规制的分析上，发达国家完善的法律制度体系以及政府与企业应对外资并购行为的游刃有余都是我国无法比拟的。作为新兴市场经济国家，我国经济体制改革的制度背景使我国外资企业并购行为变得更加复杂，这也为我国构建外资并购治理体系提出了巨大挑战。

除此之外，也有少量学者开始关注外资并购的动机。宣烨研究表明，跨国企业在华并购由当初主要为获取本地化知识资源、快速进入中国市场，转变为获取国内大中型企业的品牌、营销网络、特许经营权等特质资源，谋求对国内市场的主导权和控制权。伍红的研究也证实，跨国公司在华并购经历了追求一般资源、市场份额到追求效率和利润的发展阶段后，更具针对性和战略性，从而呈现出实现以在华控制权为目的，大举提高在华并购的特征。

从上述相关文献可以看出，理论界已经开始关注外资并购这一重大的现实问题。特别是最近两年，理论已将目光转向外资并购带来的负面影响，而不是过多地强调外资并购的积极影响。但如何在降低行政型垄断的过程中避免外资并购形成的经济型垄断，国家、产业以及企业层面应如何互动并设计相应的防范

治理措施，上述文献没有对这一系列问题给出回答。

三、反垄断中几个关键问题与垄断治理体系的构建

1外资并购反垄断中的几个关键问题

在关于外资并购是“馅饼”还是“陷阱”的争论过程中，可喜的是我国政府开始谨慎对待行业领航企业的外资并购。凯雷收购“中国第一制造”徐工机械的并购方案的波折就是一个证明，表明我国政府正开始基于宏观的经济安全对外资并购行为做出理性的判断。以下几个方面问题有待我们深入思考：

第一，外资并购的动因分析。西方经典并购动因理论，例如效率差异论、价值低估理论、代理问题理论、管理主义理论、管理者自大说、市场力量理论等对并购行为做了科学解释。但在中国能否直接利用上述理论来分析外资并购行业领航企业的行为?什么因素造成了外资并购行为的成功或失败?这些问题仍需要进一步思考。深入分析并购对象的选择、并购路径以及并购方式等内生性因素和诸如政府、行业协会、被并购企业的竞争对手以及产业环境等外生性因素对并购行为的影响，同时分析内生性因素和外生性因素的互动机理，建立外资并购动因理论模型，这是构建相关治理体系的第一个关键问题。

第二，外资并购反垄断程序规则与审查机制研究。已发生的外资并购案例中是否采用了有关的反垄断措施?如果有，遵循怎样的程序?还存在哪些问题?如何进一步完善这些措施?国外(例如美国CFI，US)的审查机制是否可以借鉴?《关于外国投资者并购境内企业的规定》赋予了相关政府部门强势的行政裁量权，但却没有规定操作细则，例如，如何界定“国家经济安全”。关于我国外资并购反垄断程序规则与审查机制属于新兴事物，国家《反垄断法》的出现将我国外资并购行为的审查机制纳入到法律合规层面，但是在产业操作层面还缺乏可操作的程序规则和审查机制。

第三，国内行业领航企业自卫机制，设立状况的调查研究。在经济全球化的大背景下，跨国并购逐渐超过新设投资，成为国际直接投资的主要形式。但恶意并购所形成的经济型垄断将对企业所在国利益产生严重影响。特别是我国频繁发生的外资并购行业领航企业的案例，给我们敲响了警钟。然而，目前关于企业反并购的自卫机制的研究，在国际上没有成熟问卷调查表可供借鉴，因此需要结合我国企业的实践，结合诸如公司治理、企业并购等相关理论，设计国内行业领航企业自卫机制，设立状况调查表，这是有效进行反垄断的前提和条件。

第四，外资并购反垄断企业自卫机制研究。国外五次并购浪潮中，形成了皇冠宝石(Crown Jewel)、焦土政策(Scorched Earth)、绿色邮件(Green Mail)、金降落伞(Golden Parachutes)、毒丸计划(Poison Pill)、白衣骑士(White Knight)和帕克门(Pac-man)等反恶意并购的策略。依据政府层面外资并购反垄断的制度安排，我国企业需要建立起自身的外资并购防御机制，即公司治理机制中的自卫机制，如股权结构的安排、董事会成员及高管团队的配置、企业章程的修订、股东大会针对并购行为的投票机制、财务制度的反并购行为的安排，以及反并购计划的制定等。

第五，外资并购反垄断行为对市场效率影响的实验研究。实验研究是产业组织理论的重要研究方法之一。垄断会降低市场效率和社会福利，通过实验研究来检验各种外资并购反垄断机制和措施对市场效率影响的结果，可以拓展企业并购反垄断的研究方法，回答长期以来一直困扰人们的基本问题。即什么样的反垄断措施更加有效。

2“三位一体”垄断治理体系的构建

并购和垄断似乎向来是一对“孪生兄弟”。陈佳贵和王钦在对跨国公司并购和大型国有企业改革目标深入分析的基础上，就目标之间的一致性和差异性展开讨论，并明确提出从政府管制和企业管理两个层面建立相应的机制。因此，为保护我国的产业结构和产业安全、维护国家利益和消费者权益，必须借鉴国外在反垄断领域的成功经验，在回答好上述几个基本问题后，建立具有实践指导意义的，切实、可行的国家、产业和企业“三位一体”的外资并购经济型垄断治理体系。首先，国家层面出台《关于外国投资者并购境内企业的规定》和《反垄断法》及配套措施。虽然二者在外资并购的浪潮中已经出台，但是缺乏具体的配套措施，应从国家经济安全和生产者集中两个方面进行审查。这属于宏观层面的治理建议。其次。产业层面要发挥行业协会的重要作用。行业协会是同类交易者形成的自律自治组织，行业协会的功能是对市场和政府失灵的弥补，能够较好地维持市场秩序。通过行业协会对并购目标企业的资格审查，以及对外资并购企业并购动机的调查，可以有效促进国家相关法律的实施，切实保护好行业领航企业的产业安全。中国五金制品协会在法国SEB并购“苏泊尔”中就发挥了很好的作用。但是要防止行业协会组织垄断。这属于中观层面的治理建议。最后，企业层面要建立反外资恶意并购的自卫机制。国内企业建立自卫机制的意识比较淡薄，特别是一些行业领航企业更需要建立起防范恶意并购的自卫机制，使恶意并购的“矛”有“盾”与之对应。例如南孚电池在利用外资时，如果有自己的“盾”，也就不会成为竞争对手的子公司。这属于微观层面的治理建议。

四、小结

伴随着全球化规模的扩大以及中国企业参与国际分工程度的深入，大型国际跨国公司必然越来越多地选择跨国并购方式进入中国。有关新兴市场国家的企业并购问题逐步成为全球战略管理的热点。随着中国加入WTO，中国企业面临经济全球化带来的更大的机遇和挑战，并且二者并存的制度环境产生了较大的不确定性，以及由这种不确定性引致更大的经营风险。中国经济的转型背景无疑丰富了中国外资并购的内涵。特别是南孚电池的“陨落”、法国达能对乐百氏、娃哈哈等企业的并购等外资并购案例为研究新兴市场经济的外资并购行为及路径提供了生动的实践支撑。因此，选择以中国的这种特殊制度环境为背景因素，深入研究中国外资并购问题，有利于完善新兴市场经济国家外资并购的理论，拓展中国企业成长风险的理论研究视角。

在中国加入WTO的过渡期已经结束、一些产业全面对外开放的条件下，外资掀起了一场对我国行业领航企业并购的浪潮。如何认识中国外资并购的现象，就不仅成为我国大型企业发展面临的一个迫切的实践问题，而且也正成为一个重要的、有关新兴市场国家的企业成长的理论问题。从全球趋势看，企业并购的主要目的，已经从消灭竞争对手为主要目标，转变为一种双赢的战略举措，从而这成为本研究构建相应垄断治理体系的逻辑起点。公司治理作为一套协调公司所有利益相关者关系的制度或机制，有利于保证公司决策的科学化与战略决策的有效性。在全球跨国企业对我国企业大举进行跨国并购的背景下，将企业的公司治理与国家制度、行业政策相结合，势必有利于科学合理地利用外资，并促进三者和谐发展。

本文以中国外资并购进入经济型垄断治理的新阶段为现实背景，以中国外资并购现象为切入点，针对我国外资并购现象，提出构建国家、产业和企业“三位一体”的外资并购经济型垄断治理体系，有利于维护我国经济与产业安全、构建企业稳固的“防火墙”、培育民族自有品牌和提升自主创新能力、促进我国企业的做大做强与做活。