网络背景下属地管辖原则的诠释与适用

杨彩霞

摘要：属地管辖原则适用于网络犯罪已是不争的事实，但犯罪地连结点在网络背景下缺乏稳定性，容易带来属地管辖权的滥用。因此对属地原则必须适应网络的特性作出适当限缩的解释，从而使网络犯罪地既具有相对的确定性，也与管辖国的联系足够紧密，特别是网络犯罪的结果地。应当创设针对性标准，以行为者的主观面向来限制其范围。

关键词：网络犯罪；属地管辖原则；犯罪地；行为地；结果地

中图分类号：D024.1文献标识码：AD01：10.3963／j.issn.1671－6477.2009.01.014

属地管辖原则是因犯罪地在一国领域内而建立起案件与该国的联系，进而由该国主张行使管辖权的原则，它在地理空间被奉为圭臬主要是基于属地连结点的确定性优势。而网络空间从本质上讲是无国界性的，网络行为参与者可以实时在线。可以在不经意间超越地理国界的限制而登录他国网站或虚拟地出现在他国境内，甚至其在方寸之间所为行为的后果可能是世界性的。这样犯罪地连结点在网络背景下似乎缺乏足够的确定性和可预见性，面临着失灵的危险。因此，如何顾及互联网的属性而就属地管辖原则作出正确的解释或适时加以调整，以适应该原则在网络环境下所面临的严重挑战，已成为一个亟待解决的难题。

一、属地管辖原则在网络犯罪案件中的适用现状

虽然网络空间同真实的地理空间相比，表现出鲜明的虚拟性、无国界性和非中心性，但以地域主权观念为根基的属地原则在适用于管辖这一领域发生的犯罪时依然表现出了旺盛的生命力。

(一)各国坚持以属地管辖原则作为解决网络犯罪刑事管辖权的首要原则

各国欲在尚无明确归属的网络空间彰显国家主权，对发生在这一空间的犯罪，自然希望揽案入怀。而传统的属地原则因为并未对犯罪地作过多说明，为各国任意解释留下了广阔空间，配合了各国主张扩大管辖空间的需要，故极受各国青睐。例如在Crown V.Waddon案中，因为根据英国1959年《淫秽出版法》的规定，在英国境内出版淫秽资料的犯罪人将被施以刑事制裁，于是被告waddon为逃避责任，在位于美国的服务器上张贴色情资料。英国警方发现了该色情资料并对Waddon起诉。Waddon的律师在法庭上辩护说，那些色情内容都是在英国之外发表的，因此不应受英国法律的管辖。但Hardy法官却驳斥说，当waddon向网站上传这些色情资料，以及警方下载这些色情资料的时候，发表行为发生在英国的境内。显然这里英国是充分利用了属地原则对waddon作出“具有里程碑意义的判决”的，因为在此之前，在和互联网色情业进行的斗争中还没有这样的先例。

(二)各国结合网络特性认定网络犯罪地

由waddon案可见，各国在适用属地原则时结合了互联网的特性对案件作了场所化的分析。总体上讲，各国并不认为网络空间是完全独立于现实空间的，而是认为网络犯罪行为的要素仍与地理空间存在依存关系，在此前提下，承认只要犯罪的任何一个要素——预备行为、实行行为或者犯罪结果——发生在一国的领域范围内，属地原则即可发动，也就是坚持采取遍在说，主张犯罪行为和犯罪结果地均为犯罪地。同时各国从有利于自己行使管辖权出发，对网络犯罪行为地以实际上网发送色情资料的地点为准而不认可新兴的服务器所在地这一连结点，而在认定结果地时，充分考虑网络的属性，将能够上网浏览下载到有关电子信息的地方也视为结果地。

(三)很多国家立法相继肯定扩大了的属地管辖权

危险的先例一旦创出，许多国家纷纷效仿，以自己是网络犯罪结果地为由将管辖的触角伸向任何网络可及之处。如美国就禁止以赌博行业作为国民经济发展重要部分的安提瓜等岛国通过因特网向美国提供“远程”博彩服务，并曾在2000年判决一名在安提瓜注册成立“世界体育交易公司”，并通过因特网向美国提供赌博服务的公民科恩以21个月监禁并罚款5000美元，并进而引发了安提瓜诉美国网络赌博服务争端的所谓“WTO自由贸易与公共道德第一案”。而各国亦相继通过立法承认这种管辖权。如美国先后颁布了《网上禁赌法令》、《儿童在线保护法案》等法令，甚至是美国的一些州，也相继立法。明尼苏达州的一个备忘录就明确，任何人仅仅只是在网上张贴信息，都有可能被置于明州的管辖之下。又如，马来西亚国会通过的《资信及多媒体法令》规定：不受国籍限制，任何人在世界任何地方，只要与马来西亚的计算机相连实施了犯罪，即认为是在马来西亚境内犯罪。如此一来，“使用人进入网路世界时即可能成为世界上任何一个国家法律规范之对象，且纵使该行为于该国系合法行为，仍可能因其他国家认为系一违法行为而须受该国管辖”。属地原则适用于网络空间的这种游刃有余的现状，如果从刑事政策的角度加以概括，可谓是一种过分包容的立法与司法选择，它使得人们越来越担心，如此多的国家都能够基于属地原则行使其管辖权，那么这种管辖权的积极冲突又如何去应对呢?

二、跨国网络犯罪属地管辖的理论纷争及解决

为解决属地管辖原则被滥用而引发的管辖权冲突问题，事实上已有最密切联系原则、不方便法院原则等应运而生。如最密切联系原则主张在司法实践中通过比较的方法，分析在各种情况下具有并行管辖权的各国与案件联系的紧密程度，认为网络犯罪应适用与行为人实施网络犯罪最密切相连地的国家的法律。但是这就不免涉及国家间的协调问题，受制于诸多不确定因素，所以归根结底还是各国在国内立法或司法层面上尽可能抑制属地管辖原则的适用更有利于从根本上解决冲突。由此争议的焦点集中到以下三个问题：一是网络犯罪的管辖应否承认结果地的管辖?如果承认的话，那么是否只要涉及的网络电子信息有可能在某地获得就意味该地可以主张管辖?三是抽象越境的国家对网络犯罪有无管辖权?这三个问题直接关系属地管辖权的确认，有必要一一厘清。

(一)网络犯罪结果地应享有管辖权

对于网络犯罪结果地应否享有管辖权的问题，一部分学者持否定态度。理由在于：网络犯罪大多系单纯举动犯或抽象危险犯，此情形，该行为在实行瞬间即已既遂，即非结果犯，自无结果地适用问题。而在放弃“结果地”连结点的情况下，如果有必要处罚，即所发生的法益侵害必须处罚，那么，可以适用以保护国家法益为宗旨的保护主义原则。如果本国国民是网络犯罪的被害者，可以适用消极的属人主义原则。

上述理由是不能成立的。首先并非只有结果犯才有结果地。按照我国刑法理论通说，结果犯是指以法定结果为犯罪既遂标志的犯罪。而有些犯罪虽然不以法定结果为既遂标志，但它的成立可能包含有结果的要求。如诽谤罪即是，没有发生一些较严重的结果，那么谈不上“情节严重”构成犯罪，所以哪怕是行为犯、举动犯等，它们也是

有结果地的。其次，网络犯罪也并非全都是举动犯或抽象危险犯。虽然网络犯罪的概念迄今还众说纷纭，但从国外较为通行的《网络犯罪公约》的界定来看，它包括以网络为犯罪对象的犯罪和以网络为犯罪工具(或场所)的犯罪。如借助网络故意杀人的犯罪，显然就是结果犯且存在结果地。再次，如果放弃以结果地为连结点，适用保护原则或属人原则，那么按照各国惯例，这两项原则的适用基本上都有双重犯罪原则的限制。假设行为地国不认为该行为是犯罪，其他国家即使有心管辖。恐怕也无能为力。如2000年5月，菲律宾的两名犯罪嫌疑人制造了“爱虫”病毒，给包括菲律宾在内的许多国家的网络用户造成了巨大损失，但是，由于菲律宾没有确切的法律依据对其定罪量刑，所以该案最后只能不了了之。而依据属地原则主张管辖则不受双重犯罪的限制，这就凸现了这类案件中以结果地为连结点的必要性。此外，我国刑法在属地原则中已经立场鲜明地采取了遍在说，如果仅仅因为犯罪中介入了网络的因素就改变原有的规定，法律稳定性、严肃性何在?

(二)获得电子信息之地不能一概作为结果地

坚持遍在说的立场，有人认为全世界都将会成为犯罪地。甚至于可以说存在一个国家的刑罚权竞合于所有的国家可能性。如日本对于在国外的计算机服务器上发送猥亵图像的案件，鉴于“现实中在国内有不特定多数人正在复制阅览”，均肯定构成日本法上的猥亵物公然陈列罪。照此推断，国际互联网所触及的所有国家和地区都将是结果地。但也有人持反对视网络犯罪的抽象危险显现于国内便可认定其为犯罪结果的限制性主张。上述日本案件的律师从己方利益出发就反对对结果地作如斯认定。

将能够获得电子信息的地方一律作为结果地是不妥当的，它至少存在以下四个弊端：第一，虽然从维护主权的角度出发。扩大结果地有助于扩大本国的刑事管辖权，但在价值观念和意识形态不同的国家或地区，如果在开设网站地是被允许的行为，在其他国家或地区被认为是犯罪并要受这些国家或地区刑法的制裁，那么这些国家或地区便是把自己的价值观念强加给其他国家的公民，这势必导致“文化帝国主义”的泛滥。第二，从行为人的角度而严，行为人对自己行为的社会危害性或者说法益侵害性的认识或认识可能性通常是以行为所在地的法律作为评价与判断标准的，如果抛弃这一准则而以可能接触到这一事实或者信息的其他人的“访问”行为作为评价和判断标准，那么由于行为人不可能对网络所能触及的世界各国的法律均有所了解，也就不能预测自己的行为在其他国家将招致什么样的后果，任由行为地以外的其他国家来追究其刑事责任，就会使行为人随时成为犯罪人而不自知，这对人权的保障是极为不利的。第三，扩大对结果地的认定还容易导致择地诉讼的现象。例如对于网络诽谤犯罪案件，由于诽谤罪在很多国家都是亲告罪，而诽谤在这些国家究竟能否认定，其损害赔偿额的多少存在较大差异，因此原告完全可以选择某个言论的宽容度较低，损害赔偿额较高的国家下载网上诽谤言论从而在该地起诉。这方面的危险已初见端倪。如由于英国对于诽谤的损害赔偿额较其他国家和地区高，每年都有大量网络诽谤诉讼在英国提起。因此，有人称英国为“国际诽谤之都”。这对犯罪人来讲也是极不公平的。第四，就网络本身而言，如果只要行为人的行为触及网络，他就有可能置于网络所能到达的地区管辖之下，这同互联网力图打破主权在地理空间上的有形界限，实现全球性的信息共享的特点是不相容的。其后果将是，要么网络服务提供者为了避免法律责任，以不断创新的过滤技术，不提供链接，不让自己网站上的内容被有可能认为是违法的国家或地区的网络用户阅读，从而不同地方的用户打开网页所看到的内容有天壤之别；要么网络服务提供者不得不聘请律师以应付潜在的法律诉讼；努力使立法机关通过更多的保护性法案；支付保险费用以防御在外国败诉的风险服务商的运营成本提高了，自然会延缓互联网的发展速度。所以，对网络犯罪的结果地究竟如何理解，还值得进一步分析。

(三)单纯抽象越境的国家对网络犯罪不享有属地管辖权

所谓“抽象”越境，是指行为人本身或其犯罪行为并未在某一国家的领域内实施，而只是在互联网络上以信号或者数据传输方式跨越了某国国境。例如，几名前联邦德国的学生通过国际互联网络进入美国国防部为克格勃窃取军事机密一案，这几名学生从西德登陆到日本，然后再从日本登陆到美国的一所大学，再从这所大学登陆到美国国防部的军用计算机信息系统并进而窃取军事机密。对此，有人认为，只要是被信号穿越的国家，都有刑事管辖权，因为从全球范围来看，对于此类犯罪不管辖不利于惩治与打击计算机网络犯罪。亦有学者指出，如果行为人借用了该国的网站或终端进行中转。如同洗钱犯罪通过该国银行中转一样，该国应具有管辖权。而另一种观点认为，对于犯罪地与结果地等均不在本国领域内的犯罪，但是实施犯罪行为时存在“信号过境”等实际影响到本国的关联性情节的，可以享有刑事管辖权。

若按照前一种观点，由于抽象越境的国家数量往往不只一个，那么引发管辖权冲突的几率非常高，不仅会损害国家之间的关系而且还可能造成重复管辖，损害被告人的利益。并且如果所有的网络犯罪都承认被越境国可以管辖，则网络犯罪有可能被越来越多的人认为是一种国际犯罪，从而有可能成为一种普遍管辖的犯罪。但是绝大多数网络犯罪就其性质而言尚不至于如此。同时抽象越境地事实上就是所谓的中间地，这种中间地不具有确定性，通过其他国家的网络到达最终作案的终端目标，其信号经过哪些国家可能存在多种路径选择，难以符合管辖连结点所要求具备的稳定性，所以刑法理论上也早已抛弃了以中间地作为犯罪地的做法。后一种观点看似有所缓和，考虑了具体网络犯罪对不同国家具体法益的侵害，不过这里实际已经超出了单纯抽象越境的情形，既然涉及到了法益的侵害，那么就具体的侵害事实而言，必然存在着行为地或结果地，所以该越境国享有管辖权本身就是有理可言的。

三、网络环境下属地管辖原则的重新诠释

由此我们在网络背景下诠释属地管辖原则时需要注意两点：首要的一点是在把握遍在说的基础上，对犯罪地特别是犯罪结果地应作适当限缩的认定，以尽可能避免网络犯罪管辖的积极冲突。其次还要兼顾网络的特性，特别是对网络派生的新的地域性因素能否认定为行为地或结果地应作出适当的探讨。

(一)网络犯罪行为地的诠释

就网络行为地而言，目前刑事法律中没有明确的解释，而在《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中有“侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地”的规定，可以给我们一定启示。通常而言，一个完整的网络犯罪行为可以分解如下：一是行为人通过终端设

备在某一特定时空条件下进行联网、访问、远程控制等操作行为；二是行为人的操作指令以及犯罪指向的目标内容以数据流的形式在有关网络设备、服务器之间进行传播，最后指令及数据流到达目的服务器，完成相应操作。因此行为人操作计算机终端设备的地方无疑应是行为地，前述《解释》也肯定了这一点。

但《解释》将网络服务器所在地一律作为行为地是不科学的。服务器是指在网络中能对其他终端对外提供某些服务的计算机系统，作为网络的节点，它可以存储、处理网络上的数据、信息，形象地说也就是交换机。而交换地就可能存在一种抽象跨越的中间交换地，中间地不能作为犯罪地这一点早已经达成共识，因此网络服务器只在一种情形下成为行为地，也就是最终作为目的地的，如网络作案所最终侵入的服务器所在地是行为地。当然它同时也是结果地。

至于服务器、终端所在地，有人提出可以通过IP地址来确定，因为每一台连接到网络上的电脑都会被分配一个IP地址，这个IP地址是唯一的、确定的，进而主张以网络犯罪的IP地址作为网络犯罪属地管辖的联结点。基于IP地址的惟一性和IP地址分配和管理的科学性和严格性，通过IP地址的确可以确定所对应的服务器或终端的地理位置，但它实际上并没有突破“行为地”的范畴，而且当行为人所处的地理空间显而易见之时，根本无须追踪IP地址，所以将IP地址增设新的连结点是没有必要的，但不能否认，通过这种技术上的追踪，可以为行为地的确定提供帮助。

这里还要特别谈到网络不作为犯的行为地。因为不作为实际上是没有做，如何认定行为地呢?实践中，网络不作为的案件主要是针对网络服务商而言的。若认为网络服务商有删除网络上违法犯罪内容的义务，其应有所作为之地为犯罪行为地，则网络的无所不在，使得行为人根本无须亲临服务器所在地即能进行删除操作，应有所作为地就不是一个确切的地方。因此，网络犯罪的不作为之地，应当就是其服务器所在地。

(二)网络犯罪结果地的诠释

对犯罪结果地作限制性解释是解决当前网络犯罪管辖权积极冲突的关键。由于刑法理论界本身对犯罪结果一词的含义莫衷一是，因此理论上有一种主张是通过对此处的“结果”采取狭义理解来限制结果地的范围。事实上，德国刑法界就比较倾向于将这里的“结果”理解为是“犯罪构成要件的结果”。针对网络犯罪，更有学者明确提出，“对于在国外实行之网路犯罪行为，决定其是否为刑罚权所及，首先应将犯罪类型特定，如为结果犯且结果发生在国内时，始有适用”。但是如前所述，并非结果犯才有犯罪地，而且即便结果仅指构成要件的结果，这种结果也可能是遍及全世界的。例如通过网络散布病毒，造成他人计算机信息系统崩溃的犯罪，使他人计算机瘫痪就是所谓的结果，但是病毒之后的肆意传播可能完全超出行为人当初预设的范围，这就使得结果地仍然过于宽泛。鉴于“犯罪结果”的概念本身争议不断，故不宜寄望对“结果”作狭义解释来限制结果地的范围。

在对“结果”作广义解释的前提下，实际的损害结果发生之地固然是结果地，但获得电子信息之地也并非一概不能作为结果地。通常管辖连结点本身蕴含着对它与所管辖的区域之间一定关联度的要求，实践中大量所谓结果地国的管辖案件之所以被批评为是滥用管辖权，主要是在一般人看来该管辖国与案件联系并不紧密，所以问题的核心应当是如何附加一些限制条件来使得获得电子信息之地与案件有足够的关联度。以发现该信息之地作为犯罪地的致命缺陷就是它会使得结果地的认定完全操纵在他人手中，这不仅对行为人不利，也成为一些别有用心国家管辖的借口，所以解决问题的角度应当转换，也就是案件和一国能否发生紧密关联，应当从行为人的角度去看待。故笔者主张增设针对性标准，依据行为者的主观面向来限制结果地。申言之，当行为人是自己有意或者主动使自己的行为同某一国家发生关联的，当结果确实发生时，应当说是在行为人预料之中的，由此行为人也应当推断自己可能会由该结果发生地行使管辖，这就使得该结果发生地国同案件有了足够的关联程度。譬如，明知法国禁止纳粹物品的出售，行为人却主动到法国的网站上去发布有关出售的信息，这无异于是行为人自己要使行为的结果发生在法国，则法国就可以据此作为结果地主张管辖。但如果行为人是在并不认为该行为构成犯罪的美国网站上发布类似信息的，法国就不应号称是结果地国。而且当前各国打击的网络犯罪基本限于故意犯罪，所以这种针对性的判断是有依托的。不过主观的面向外人很难确切知晓，任由行为人狡辩可能会使某些结果地丧失管辖的机会，鉴于主观的心理必然外化为一定的行为，所以在具体判断时，还应当考察客观的因素，比如行为人发布信息的网站所在地，行为人所使用的语言，行为人在明知对方所在国的情况下仍向对方传送资料等等。如果各国均能秉持此种态度来认定结果地，那么一个网络犯罪案件真正有管辖权的结果地国将大为减少。

四、几种常见网络犯罪之犯罪地的具体认定

鉴于网络犯罪地的具体认定在实践中多有争议，因此以下笔者就几种常见的网络犯罪之犯罪地的认定作具体分析。

(一)网络诽谤犯罪

行为人上网的地点无疑是行为地，行为人将诽谤的言论发表在某个网站，因为是行为人主动与网站服务器所在地建立联系的，所以亦可将之作为行为地。至于浏览到诽谤言论的地方应否作为结果地，答案则是否定的。很多国家要求该罪的成立要具备“公然”等要件，因此诽谤网页的访问人数和次数在很大程度上是决定罪与非罪的关键。但是，此时特定人员或不特定人员的访问行为，只是使犯罪行为具备了某一法律所要求的构成要件，使该行为符合法律规定而构成犯罪，却并不涉及也不会影响到某一国家对这一行为是否具有刑事管辖权。因为自行为人发布诽谤的言论之后，行为人就无所作为了，访问、下载、浏览这些都是介入了公众的行为后的结果，即可能阅读的场所完全是由他人决定的。因此诽谤行为的结果，只能是行为人的名誉是否受到了损害。而名誉是行为人所处环境的公众对其的一种社会评价，离开了这一生活圈，这种损害结果就很难发生，因此，网络诽谤犯罪的结果地应当理解为诽谤对象所居住或所属的国家。

(二)网络赌博犯罪

以赌博为业的人，其所属国一般有权管辖，不发生犯罪地的认定问题。有疑问的是以营利为目的的网上聚众赌博和开设赌博网站如何认定犯罪地。应当说，网上不存在像现实生活中那样的人群聚集，但是同时多人登陆赌博网站下注的情况是存在的，因此聚众行为之地应当就是赌博网站所在之地。而就开设赌博网站的行为而言，网站服务器所在之地无疑应视为是行为地。但是对于设置赌博网站招揽国外客户赌博案件中，将任何能够连线之地都作为结果地则无比荒谬。就好像某人开设了一个赌场，后在街上到处宣传，遇人便告知其开设赌场之事，但恐怕无人会认为所有得知该信息的地点都是犯罪结果地一样。因此对于在国外开设赌博网站的案件要由我国来管辖，至少赌博网站得有意使行为与我国发生联系，如网站使招揽赌客的信息在我国上网的用户界面中用中文显示，或者我国的赌客通过各种付账形式将赌资汇往阿站从而使网站明知危害结果发生在我国而接受的才能认为结果地在我国。

(三)在线传播淫秽物品

行为人上传淫秽物品之地以及上传淫秽物品所至的服务器所在之地均可视作行为地。另外要注意的是，行为地也包括预备行为地，因此行为人之前购买或下载淫秽图片和影像等地也可以视为行为地。和网上赌博案件类似，其他人获得淫秽信息之地不宜作为结果地，因为行为人并没有主动将淫秽的图片等传送至该地。但如果行为人明知是某地的公民(当然这种判断主要是依据用户自己的注册信息等)而向其传送淫秽的图片等，那么该地就有理由进行管辖。不过，网上个人信息的真实性并不能确保，因此当行为人自认为的特殊指向之地与实际获得淫秽物品之地不一致时，最好不宜由后者管辖案件。

(责任编辑高文盛)