从传统法律的中立价值到价值中立的法律传统

汪公文

(中国计量学院 法学院，浙江 杭州 310018)

一

将隐藏在历史深处的思想传统揭示出来，进而作为推动人类社会进步的思想力量，是现时代赋予我们不可推卸的历史责任。勿庸置疑，我们所面对的中国传统并不仅仅是一具思想史上的遗骸，即使不加研究或者推理，亦是如此。在漫长宏大的人类历史画卷中，中国从来不是一个思想文化上的边陲地带。然而这种伟大的传统随着历史的滚滚烟尘被遮蔽了。它被混同在各种子文化的杂质里，其神圣性被所谓的时髦话语瓦解了。对于此点，韦伯说：

“我们的时代，是一个理性化、理知化、尤其是将世界之迷魅加以祛除的时代；我们这个时代的宿命，便是一切终极而最崇高的价值，已自社会生活隐没，或者遁入神秘生活的一个超越世界，或者流于个人之间的直接关系上的一种博爱。无怪乎我们最伟大的艺术，皆以隐邃柔敛见长，而非以巍峨雄放取胜；更无怪乎在今天，惟有在最小的圈子里，在私人与私人的关系间，才有某种东西，以极弱的调子在搏动；换到以前的时代，这个东西，正是那曾以燎原烈焰扫过各大社会，而将它们融结在一起的那种发出先知呼唤的灵。”[1]

一切都不再神秘了，现在的这个世界崇尚的不是思想的深邃性，而是工具的有用性。人们奉功利和实用为圭臬，生活中不再有“终极而最崇高的价值”，所以，在这个世界上，已经不再有什么伟大，也不再有什么可以让人怦然心动的东西了。人们似乎不需要、也无暇追究隐藏在历史文化深处的本真。正因为如此，我们失去了曾经拥有的精神家园，尽管物的有用性直接保证了精神家园的恒久存在。人类社会处在一个十字路口，究竟是在物质基础上进一步走入精神家园，还是将工具技术作为无终极性的终极来拓展仅仅以人为中心的物欲世界？谁“站在世界历史程序的顶点”？谁在推动着这个世界从物质的窗口走到精神境域，甚或相反？所有古老的文明都已经衰落，谁还能想象得到“没有死的上帝”是何种情况？然而，一切的认识都已经通过法律和规则、通过思想的无序化贯穿到了社会生活的方方面面，有谁能够拯救一个没有理想的世界？一百多年来，西风所至,中国社会亦日渐浸淫其中，更有甚者，已经深入到身体发肤之改变。愈是如此，情况愈糟。种种迹象显示，中国似乎已经从古代的思想帝国沦落为一个文化的边陲地带。如果我们的认识还停留在如此平庸的水平上，那么，此不仅将使我们在政治文化上丧失生存机会，而且更为重要的是，亦将使我们丧失在世界思想领域内做出重大贡献的机会。所以，我们的抱负绝不仅仅停留在民族主义、国家主义、世界主义或者应当到别的甚么主义上，而是要超越这些所谓的主义。这是研究中国问题的中国观，而是世界的世界观。跳出中国主义的窠臼，但是却决不能没有中国问题和中国意识。只有超越于此，才可能有思想帝国的重建。正是在这个意义上，我们更应当、也更有必要厘清中国传统，并由此纠正对于中国传统荒谬的偏见以及误解丛生的情况，以此来构建我们的思想帝国——一个真正的纯粹自由的思想国度。不宁惟是，我们需要一种高明的思想来锤炼精神世界，以期达到我们内心世界的澄眀。这一点对我们确乎异常地重要，因为我们的传统首先是一个以“道”、“术”为基础的传统，内心之澄眀无疑是重要的判准之一。其次我们民族国家的政治文化生活和法治构建毕竟需要一种强大的思想运动来支撑。思想帝国的构建就是这个时代向中国写下的一纸战书，而且似乎是一纸永远无法回应的战书。然而我们却不得不担当起这一责任，也就是说，我们必须要对这一战书做出像样的交待，同时也要给我们的良心、我们的时代、我们的祖先和子孙做出像样的交待。①面对历史的苍凉和无情挑战，一些敏感的知识分子已经确然感觉到前数十年中国的法治道路出现了方向问题，而不仅仅是法律技术性问题。从现实情况来说，法律受众仍然逆反那些不切实际的“大词”，其原因在于这些所谓的“宏大叙事”不仅仅不解决任何现实问题，甚至往往在判断上同社会发展相抵牾。问题不在于功利主义或者实用主义的短视，而在于忽略了我们历史文化传统中最为深层东西。这些在功利主义者或者实用主义者看来毫不足惜的东西，实际上却是一个民族得以发展的根本。就是在这个意义上，我们说，找民族文化之根，绝非蕞尔小事，尤其是面对中国社会的第二次转型。②所以，技术性问题已经不再是当前中国法律界的主要任务，毋宁是重新把握和研究中华民族的传统文明以及法律道路。这已然是中国学术界一个隐含的重要学术动向。

二

实际上，对于此问题的研究是伴随着西方强权侵入中国就已经开始了。从清末变法至今的大约百年间，对这一问题的思考从未中断。在我们看来，虽然先贤们的成就斐然，然其缺失至少有三：第一，为法律而法律，未触及中国传统文化之根本，或力有未逮。第二，偏见甚多，或仅以儒家文化为中国传统的唯一代表；或仅仅将儒家表达视为中国传统社会的实际情况，而忽略了中国历史的实际发展以及其他学术的存在。第三，未能在整体意义上对中国传统文化系统地、全面地清理并作深刻之反省，而大部分研究似乎还停留在某些具体问题和亦步亦趋的片面补正上——这些清理和反省似乎并没有从中国传统文化的根源上来梳理，也没有以技术细节来佐证中国历史的发展。一方面，无涉根源的思想史或哲学史的研究往往失准，易于流荡而无归旨；另一方面，没有技术细节和历史佐证的研究也极有可能过于虚阔高远，难及社会实然之命题。将所有研究都停留在实证主义层面的民族注定是不能长久的，也不可能有遥远的未来。仅仅将思考保持在理想主义中的民族，也可能难以躲过脚下的陷阱和深渊。从社会发展来说，凡是一个社会发展或者转型，实际上都存在一个思想文化上的传承和变化。但是如果不在传统思想的深处进行必要的挖掘和清理，恐怕不但对思想史和社会变化不能做清晰而合理的解释，且对当下的国家、社会、个人的发展不能提供应然的方向和一个整体性的指导原则。所以，这里所指之研究并不单纯地指法律史及其理论的研究，而是说，要将中国法律理论的研究放到一个大的文化背景中、放到大的法律发展史的框架中来研究，要根据中国传统文化的发展脉络及其内在精神来研究，要从这些根本中提炼出更为根本的东西，用来构建中国本身的法律发展理论。这不是单纯地顺应历史，也不是不顾历史，而是按照思想精义的安排来构架中国本身的法律发展理论。虽然这在功利主义大行其道的今天，往往会遭人误解并难获相当之认同， 但是这样的研究至少在我们看来，还是具有相当的文化自觉和价值立场、甚至是超价值的立场。虽然在做这样研究的时候，面临的不仅仅是西方法治源流带给我们的冲击，和全球化中作为技术认知和文化类型学带给我们的挑战，而且最根本是面临中国传统思想文化内部纷争以及如何清理、协调的挑战。不过，我们认为，如果能够在中国传统中找到法律理论合适的根据和定位之后，这些问题实际上不能称其为问题，至多是一种技术上的应对，无伤中华文明之根本。从本质上来说，中国社会的发展确实也需要这样一种具有相当阐释力的传统理论作为思想运动之基础。 进一步讲，中国社会也只有在这样一种传统文明的框架中继续拓展才有可能继续存在，并得以将数千年的文化积淀之光华绽放出来，为人类社会做出应有的贡献。正是在此意义上，作为中华文明根基的“道”、“术”传统的确需要我们重新打磨梳理，时代要求我们重新点燃它的万丈光焰。如此看来，现在确实到了应该梳理中国传统思想体系的时候了。

三

不过，从目前我们所掌握的文本看来，近百年来人们对于中国传统的批评似乎已远远超过了以往之赞誉。这可能是因为我们目前的学术累积以及民族性格的高贵核心与传统思想中的最高精义有着相当大的距离，并强烈的表现出同伪知识分子的批判意义的毫不相干。这段距离已将成为思想家扫清复兴道路障碍的强大动力和指向。正是在这个意义上，文化上的成熟与政治上的成熟就是不可或缺的双重因素。即便如此，我们的判断仍然被认为是建立在简单的感觉之上，而非来自充分的客观论证。当然，无论这种感觉还是这种所谓“充分的客观论证”也只不过是一种人们普遍认同的经验叙事而已。如果一定要强调其客观性，毋宁说这种客观性同人们对待任何传统之于现实的知识一样，仅仅限定在人们理性认可的知识范围内(或者说是客观知识之中)，是通过逻辑的力量来界定各种存在的。然而逻辑力量之局限性是显而易见的。没有超越逻辑的方法注定是不能够洞见世界之真相的。无数先哲洞悉世界之法皆取其中。而我们现代意义上的逻辑实证主义并不能彻底解决人类社会的根本问题，尽管其有着相当的技术优势。多元化的研究及其融合，才是无上之道。但从现在学术界的情况看来，实际形势并不容乐观。至少在表面上，现在学界通行的研究方法，似乎也是最著名的方法，即以小见大之法。即从一个非常小的角度切进去，通过论证和分析而得出一个大结论。一个小命题有小命题的做法，大命题有大命题的做法，千古文章，但绝没有一个固定的程式。倘若如此，创新是绝对谈不到的，遑论思想的进步！即使是按照目前通行的要求，为创新而创新的做法以及以小见大法也未必就没有问题。从一个小问题入手，经过一番论证，最后得出了一个宏大的结论，究竟有多少合理性？为什么一个小问题经过论证就变成了一种普遍性的知识？这种方法的根基在于逻辑而不是经验，所以我现在提出的问题是，假定这种简单的归类和分析(现在已经被一些所谓的哲学家弄的看起来好像很复杂了)能够在现实世界中具有力量和权威，是不是就同时说明这些所谓的“客观知识”就是唯一的权威和力量？从而不存在超越与此的任何可能？我们能不能用这种方法以及这种路数来衡量任何一种文化传统？进而将世界文明奠定在普世的科学主义之上？倘若如此，那么，这种推论必然隐含着这样一种假定：即所研究的命题或其所含有的知识具有和宏大结论相同的普遍性，至少是代表了同宏大结论普遍性的特殊性，故而最后才能走向宏大之结论。否则，这里面就必然包含着一种思维和逻辑上的跳跃和含混。准此而言，这种假定究竟是从哪里来的？是作者多年的读书和研究经验所得？还是一种对宏大结论的预设，而最后必然得出这样一个结论？当然，我并不排除这种方法的具有一定的科学性，而只是说，如果从另一方面来讲，任何一种方法都具有一定的局限性，也从来没有一种研究方法可以独断一切，多元化的方法必然是科学研究的前提。从目前国内的学术研究来看，对宏大叙事的反对主要导源于，太多的人既没有理论上的修养，也不具备思想上的深刻性，同时也不能忍受从事实证主义的寂寞和煎熬，出于功利目的考虑，只能假以理论上的自圆其说来维持其学术利益。但后者与纯粹的学术研究没有丝毫关系，实际上，这是一种披着学术外衣的经济行为，是地道的伪实证主义，同样与精神哲学大相抵牾。真正的实证主义同精神哲学是不相矛盾的。从另一方面来讲，宏大的命题到底应当不应当来研究？该由谁来研究？如果相反，为什么不值得研究？是因为命题的价值本身，还是没有能力进行研究？我认为，这可能存在着多方面的原因，但主要的原因有两个。一个是不学无术的人假借学术之名，人为地破坏了宏大学术的声誉；一个是社会现实的需要，工具理性主义所追逐的经济利益以及实效性，要求研究必须在可预见的时间内、可接受的心理上能够给人们带来更多的实践上的效果。然而这正是同宏大研究相冲突的一种心理预设。没有脚踏实地的实证研究，星空的光芒不会无缘无故地照下来；同样，没有星空的照耀，实证研究则自始自终没有方向感。在西方哲学上，我们必须追寻到那个退无可退的地方；在中国传统思想中，而且必须还要超越这个退无可退的地方，才能说明问题的根本性。但是，这只能够满足人们的精神需要，甚至只是少数人能够达到的精神预期。超越的东西需要更多的条件才能领悟和进入，而这些都不是仅仅通过物质上的增长和满足所能够达到的。所以，这是两个层次的问题，却极有可能在某个更为普遍的或者绝对普遍的世界中能够获得统一——在一个绝对同一的世界中。所以，我们的思考绝不能丧失最起码的辩证法立场。

四

十分吊诡的是，对中国传统的百年批评和指责已经深陷情绪之中而丧失了基本的叙事立场。有两种情况非常明显：一个是因为对于宏观问题研究的指责。这种指责已经上升到意识形态的程度。其所持的理由仍然在于宏观问题难以把握，以至流于谬种流传，误认不浅。以此为论，便将所有关于“宏大叙事”一概讥之为胡言乱语。一个是自持西方文明乃世界文明之中心，或者表面上虽然已经放弃了此一中心主义，却依然坚持人类社会的进步方向就是西方化和现代化，同时也误认为西方化或者现代化就是全球化的基础，他们的多元主义就是在西方文明之外加点其他佐料，由此构成普世的基本观念。前者的一个假定是人类社会不可能有能力把握宏观视域，从古至今没有人有过此种能力。但是这个假定的错误之处在于以自己所拥有的所谓客观知识来限定世界的存在，同时也将他人的能力限定在自己的主观世界之内。这种客观知识的有限性已经在哲学上不言自明了。其导致的一个严重后果就是将“科技主义”和“地方性知识”视为最高经典或者是解决问题的最高法门。因为这个世界到处都充满了科技主义和地方性知识，而科技主义和地方性知识在此地方具有衍生的机理和价值。他们不但不会强调科技主义和地方性知识的起源，以及科技主义和无数个地方性知识是否能够构成一个主导型知识，而且大概也不会形成一种能够超越于科技主义和地方性知识之外的其他知识——这种知识不必建立在现有的科学主义基础之上，同时也融通于地方性知识或者被视为扩大的地方性知识。后者的基本假定是历史的类型化——资本主义类型就是人类社会的基本方向。这一点可能与韦伯将新教伦理奉为资本主义精神的学术鼓吹密切相关。这种资本主义精神就是“具有伦理色彩的劝世格言”，[2]是“一种要求伦理认可的确定生活准则”。[2](P40)在韦伯的意义上，其无论在历史的发展中，还是在现世的吸引力上，均具有无上的优越性。其他的民族国家也不具备开出此种精神的条件。这里需要注意的是，在新教伦理基础上产生的资本主义精神具有前设的合理性，虽然新教伦理并不是资本主义精神产生的唯一原因。韦伯并不指望能够达到大同和谐，不管是预定在先的(pre-established)，还是人为的。价值之间的矛盾冲突是无从消解的，只能以共存、妥协或者容忍来处理。这些在政治、宗教和经济上的价值争斗，科学并没有能力做出裁决。我们只能够在各自的价值和技术的层面来处理事务。实际上，以上存在两种不同的前设，而这个前设对于哲学社会科学的研究来说，是无法避免的情况。柯林武德曾经对以实证主义否定哲学研究的观念进行了猛烈抨击：“成为实证主义时代特点的是，历史学家们或多或少地由于职业的传统所使然而一般地公开蔑视哲学问题，特殊地则蔑视历史哲学。他们对哲学的轻蔑态度部分地是重复着通常对实证主义的鹦鹉学舌，说是自然科学已经最终把哲学思想推翻了；但是他们却部分地反对着实证主义，因为实证主义本身就是一种哲学，它在主张着自然科学就是知识的完美类型这样一种学说。甚至于最不爱思索的历史学家都能看出，盲目崇拜自然科学就必定会对历史研究抱有敌意。”[3]就是在这个意义上，我们须得谨慎地处理二者之间的关系。斯坦利·罗森评论道：

长期以来，哲学经常收到两种基本的批评：迷失于宏大思考，或者迷恋于技术细节。对其通常的敌人来说，哲学要么做过了头，要么是太局限。哲学的一些敌人暗示：他们知道什么适合于哲学、或者什么是柏拉图所说的适中(metrion)。他们引用品达的格言：“适度则无事”(nothing in excess)，显示哲学与诗人之间的纷争；但所引用的这个片段不无含混之处：“智者极端赞赏‘适度则无事’。”希腊文“perissos”一词的意思是“丰富”(abundantly)或者“极端”(excessively)。这意味着品达认可适度观念时并非没有保留。这使我们想起柏拉图对话中适度与疯狂之间非同寻常的关系。[4]

以上陈述虽然在此文中被认为仅仅是一个引子，但是却无意中点出了一个深刻的道理：涉及一个宏大命题时，却不得不通过处理技术细节来阐明。如果说这一处理方法能够成为真正的技术手段，则无疑在实践学上成为一项创举。哲学上所谓的宏大叙事实际上是一种把握命题的能力，是一种指向性研究。如果我们简单地否定这种指向，无疑是在否定人类社会生活自身以及伟大理想。但是这种叙事不仅仅应当采用一种漫无边际的玄谈情境，以满足贤圣之间的交流；而且也应当采用一种更加能够令人接受的普遍方式，利用技术细节的处理来确证和宣扬思想的高明之处，以此来研究和指导大众的精神生活。这并不是在方法上的首鼠两端，其实此种方法在先人的著作中已经被无数次的实证和运用，只不过还没有经过充分的技术化处理而已。准此而言，如果我们尚有能力通过技术化的细节处理来完整的表现思想史的体系以及精微之处，并由此形成一种思想史研究的风格，则不啻是一种伟大的贡献。

五

正是在这个意义上，我们不得不认真对待这个问题，即对于中国传统的文献典籍以及所表现的传统精神，究竟应当以何种判准来衡量和甄别其中的价值或者说对于现代中国社会的价值？这是无论重新阐释或者真正把握中国传统文化精神，还是借助本土资源的基础以重新构建中国法治社会，都是无法逾越的一项重要工作。毕竟，这些典籍对于还没有找到蹈入中国思想文化传统法门的人来说，还需要籍此来研磨其中的精神所在。尽管先哲已经明确地指出经典并不是通往自由精神的真正法门。针对信守逻辑实证主义的人们来说，除了历史考古、逻辑推演、文本考订以及其他的实地调查等方法之外，其他都变得极不可信了。作为思想史家，首先面对的是如何处理这浩如烟海的思想文献。除了那些将“典籍文献”视为人性修证障碍的至圣大德之外，还没有几个学者敢断然地声称我们已经不需要这些东西了，至少在目前我们还需要这些典籍文献关于人类发展的叙述，以便于勾起人们遥远的记忆(实际上，倘若我们真的可以不借助这些典籍和文献，而是找到了一种无须记载的方法直入先验之在，那么，这些典籍和文献则显然不需要了)。这种记忆和叙述的主要功能就是要将我们的过去和成就用一种方法固定下来，变成今天所谓的历史传统和思想文明。我们常常用这些东西来说明和阐释现实的生活秩序，并有意地拓展和构建自己思想上的各种领地。不消说，对于尚不具备神通的我们，典籍文献对于我们的生活的确具有非同一般的重要意义。如何处理这一命题，便确为当务之急了。

不过在此之前，我们首先需要考虑的并不是典籍本身，而是对待思想和文献典籍的态度。“六经皆史”是一种态度，马克斯·韦伯曾经主导过的“价值中立”也是一种态度。我们知道，所有理论家在叙述问题时，实际上都是在有意无意地诉诸历史，即使那些看起来似乎与历史无关的作品，也是在叙述作者自身的历史。面对历史传统和文化精神，我们必须要有超越民族、种族、国界和诸种世俗限制的博大胸怀，方可在思想上高屋建瓴，以万有而得到自由。此自由为不可分之“一”，是一种人生真相，是唯一的自由和不受自身规定性限制的自由——即使它还是自身的规定性，也仅仅是自身取得自由的自我规定性而已。在研究之前，我们必得克服这样一种对于传统无知的偏见或者前见，以为中国的伟大传统已经不复存在或者已然丧失了促动中国社会前进的理论硬核。即使在以中华民族复兴为目的的浅层意义和基本框架中，中国思想和文化传统不仅没有构成中国法治现代化的路障，也没有丧失它对于宇宙、对于人生以及社会国家的关照能力。愚蠢的石块投掷者与卑劣的自卫者，曾不断地使人类亘古以来最伟大的思想备受污名。误解和对于西学的谄媚使得本来已经面目不清的中国思想文化传统更加难显真容。我们清理传统典籍文献以及思想的目的就在于使埋藏在历史深处的中国传统精神重现光焰。我们发现，对于中国传统思想的批判还处在一个比较低的层次上。学术界一旦出现对于中国传统文化或者思想的批判，就会出现一拥而上企图进行粉碎性瓦解而寻求群体性宣泄的情况。对于中国传统文化的片面性理解直接决定了一个低水平的往复运动。这种情形恰好似《牡丹亭》中所言“野马千蹄合一群，眼看江海尽风尘。汉儿学得胡儿语，又替胡儿骂汉人。”[5]当然，我的意思并不是说，中国思想传统不应当或者不必清理，而是说这样一个清理必须建立在精确化理解和认识的立场之上。

诚然，我们需要一种新的方法或者范式来直入传统之门庭。但是，几千年来，这些所谓的“方法”或者元素在无数学人的研磨下还能剩下什么新的东西？也就是说，单单在方法上的创新肯定是一件无谓的事。而且，如果我们尚能在某个领域做出一点点成绩的话，那可能还要归功于上苍的庇佑。在此意义上，我们的工作无非是向人们阐释祖先曾经在思想阵地上熔铸的辉煌霸业，我们本身——也就是阐释主体的贡献仅仅在于拨开层层迷雾，让那些几千年前的光芒直入现代人的不毛之地，因为耀眼的光华在几千年的历史流变中被人们有意无意的遮蔽了。现代人需要新的传统精神——一种适应时代的传统阐释和文化奠基。在中国的当下，没有比这更容易让人怦然心动的工作了。作为一个思想大国，我们没有理由让人类历史上最为伟大的思想暗藏在隐秘的深处，而任他的后裔在黑暗中反复摸索而不得其要。现在我们遇到的麻烦可能就是康德曾经遇到的麻烦。“在形而上学中，理性不断地陷入困境，即便是在它先天地洞察最普通的经验(如它自以为能够的那样)所证实的那些规律时也是这样。在形而上学中，人们不得不无数次地走回头路，因为人们发现那条路并不通向人们想去的地方……因此毫无疑问，形而上学的做法迄今为止还只是一种来回摸索，而最糟糕的是仅仅在概念中间来回摸索”。[6]不幸的是，这种摸索已经成了我们研究问题的习惯以及不能获得成绩的托词。显然，我们并不能将所有的罪过归结为形而上的不确定和理性的不完整，而是恰恰从另一个方面说明研究问题的进路和方法的重要性。一种适合的范式和方法就是我们进入命题的门径，使我们尽可能地保持一种比较客观的立场。

[注释]

①通过厘清中国传统思想的精义来廓清中国法治问题，必然构成对流行文本的挑战，也极有可能遭到不公正的批评甚至责难。然而即使出现这些情况亦无关宏旨。认真对待传统成为当前解决中国命题的当务之急。

②唐德刚先生曾经将中国社会分为两次转型。第一次转型乃是秦始皇“废封建、立郡县”的改革，实现了从封建制到郡县制的转型；第二次则始于清末鸦片战争时期，以期实现传统中国向现代中国的转型，并预言到本世纪40年代完成。

[参考文献]

[1][德]马克斯·韦伯.学术作为一种志业[A].韦伯作品集(第一卷) [C].桂林:广西师范大学出版社,2005. 190.

[2]马克斯·韦伯.新教伦理与资本主义精神(于晓、陈维刚等译)[M].北京:三联书店,1987. 36.

[3][英]柯林武德.历史的观念(何兆武、张文杰译)[M].北京:商务印书馆,1997. 211.

[4]斯坦利·罗森.如何言说“无”——亚里士多德与埃里亚派(张辉译) [A].理性主义及其限制[C] .北京:三联书店,2003. 27.

[5]汤显祖.牡丹亭[M]. 北京:人民文学出版社,1963. 107.

[6][德]伊曼努尔·康德.纯粹理性批判(第二版前言)[M].北京:中国人民大学出版社,2004.15.