刑事和解在实体与程序二维视角的考量

陈　伟

[摘要]刑事和解在我国现时代的社会背景下，具有多元的理论基础，拥有价值上的生存土壤和现实空间。在刑事实体法上，应该既肯定它与刑法基本原则的内在契合，又要在现有立法技术上突破传统的偏见和认识误区；在刑事程序法上，应该把刑事和解限制在审查起诉与审判阶段，在刑事三元结构的基础上使参与刑事和解的当事人进行良性互动，通过刑事程序满足实体法践行刑事和解的旨趣。

[关键词]刑事和解；理论基础；实体法；程序法

[中图分类号]D925．24[文献标识码]A[文章编号]1002-7408(2009)01-0099-03

刑罚权是不是国家的独占性权力，这一问题随着现今法治建设的不断演进受到越来越多的质疑，并且以此为思维的着力点引发了对传统犯罪观与刑罚价值观的深入反思。从犯罪是“孤立的个人反对统治关系的斗争”到“被害人——犯罪人”关系的厘定，从国家单一本位观到“国家——个人”二元本位观的嬗变，从“报复性司法”到“恢复性司法”的流动，人们正致力于从传统刑事法理论的阴影中挣脱出来，并对新时期的法治理论大厦进行新的建构，可以说当下的刑事和解正是在和谐社会的现实背景下应运而生的产物。

一、刑事和解的背景支持与确立基础

刑事和解(Victim-Offender Mediation)，也被称为被害人与加害人的和解、被害人与加害人会议、当事人调停或者恢复性司法会商。它的基本内涵是在犯罪发生后，经由调停人使被害人与加害人直接相谈、解决刑事纠纷，其目的是为了恢复被加害人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的伤害以及恢复加害人与被害人之间的和睦关系，并使加害人改过自新、复归社会。为了对刑事和解有一深入的认识，笔者试从以下几个角度对刑事和解予以理论基础上的查探。

1．和谐社会的时代背景。构建和谐社会是我国的时代主旋律，和谐社会要求友爱、诚信，人与人之间和平共处。在刑事法律关系中，如何消除社会的不安定因素，减少或预防犯罪的发生，如何在犯罪发生后既保障犯罪人人权又注重被害人权益的维系，使犯罪人与被害人之间达成互谅互解，化解内在隔阂，消除犯罪人再次犯罪的意图，以及打消报复社会的隐患，不致使被害人二次侵害等问题，都是在和谐社会内涵中理应关注和解决的问题。和谐社会这一大的方针策略的正式提出，给我们社会生活的各个方面都带来了天翻地覆的影响，给我们的法治建设也注入了新的生机，提出了新的课题，萌生了新的契机。可以说，和谐社会构建的及时提出，宽严相济刑事政策的顺利导入，为我们刑事和解顺利介入刑事法律活动提供了社会基础和良好时代背景。

2．恢复性司法的倡导。美国犯罪学家约翰·R·戈姆(iohn R·Gehn)在其《刑事和解方案：一个实践理论架构的考察》一文中提出了三个理论基础：恢复正义理论(Restorative Justiee Theory)，平衡理论(Equity Theory)，叙说理论(Narrative Theory)。刑事和解最重要的理论价值在于正义的恢复，而正义恢复的途径在于“被害恢复”与“加害恢复”两个基本方面。由于恢复正义理论在强调被害人利益保护的同时兼顾了犯罪人的社会复归，因此对长期以来奉行报应正义的西方刑事法律产生了重大影响，并直接导致了刑事和解的制度化与流行。有学者言，“如果恢复性正义理论的合理性能够得到社会的普遍承认，那么刑事和解制度在我国的确立应当顺理成章。”恢复性司法确立的根据主要有二个，即国家惩罚的无效果和社会关系的恢复，正是从这一角度上，我们知道刑事和解是恢复性司法的核心价值与基本方式。可以说，正是理论界的呼吁与司法实践的现实需要，催生了恢复性司法在当今社会的蓬勃发展，助产了刑事和解的问世。

3．文化传统的支撑。追求和谐的文化理论是中国传统的特质之一，自古以来，“和为贵”、“冤家宜解不宜结”的思想更是根深蒂固。钱穆曾指出：“中国人乃在异中求同，其文化特征为——和合性。”在中华传统中，几千年的儒家思想更是以“劝诉”、“息诉”来倡导纠纷的解决，寻求双方当事人都乐意自愿接受的解决方案。在中国的乡土社会中，调解的客观事实从来都是作为主流存在着的。儒家思想中提倡的“仁政”治国策略和“和合文化”，与我们今天构建和谐社会的思想主张可谓是一脉相承，二者内在的血脉相连使得我们今天可以汲取我国传统文化中原有的精华，以古为鉴，从而把传统的积淀与今天的展望进行对接，并在现时代的社会背景下使文化传统焕发生机、运用新价值理念的填充使其熠熠生辉。

4．宽严相济刑事政策的倡导。十六届六中全会明确提出了实施宽严相济的刑事司法政策问题，笔者认为，这一明确规定实质上肯定了宽严相济刑事政策是我国现阶段的基本刑事政策，是保障现今刑事法律活动全过程顺畅进行的当然之举。从我国现有的刑法结构来看，重刑主义倾向明显，宽严相济刑事政策在当前的刑事立法框架内难以施展手脚，再加上刑事审判是目前刑事法律活动的中心，整个法律效果和社会效果在此最为集中，因而把宽严相济的刑事政策定位于刑事司法(审判)政策似乎较为恰当。刑事政策的导向性功能应该贯穿于立法、司法、刑罚执行的所有过程，充分发挥宽严相济刑事政策本身的多向性功能。也只有这样，才能通过宽严相济刑事政策的力量，促使立法机关不断反省，调整我们当前“厉而不严”的刑法结构，逐渐过渡到宽严相济、宽严有度、整体从宽的“严而不厉”刑法结构当中，真正贯彻和实现宽严相济刑事政策的内涵。刑事和解的现实运用要求我们把宽严相济刑事政策从形而上的层面投之于司法活动的各个阶段，从实体法与程序法上双管齐下，保证法律效果与社会效果共存，探究一条解决社会冲突的新路径。

二、刑事和解在实体法上的澄清与完善

1．刑事和解在现行刑法中有价值基础。刑事和解与罪刑法定原则并不违背，恰恰相反，刑事和解是罪刑法定原则价值内容的现实体现。这可以从两个层面予以说明：第一，罪刑法定原则不能也不可能是“积极的罪刑法定原则”；第二，罪刑法定原则进化到今天，只能是相对的罪刑法定。将罪刑法定原则存在的全部内容划分为“积极的罪刑法定”与“消极的罪刑法定”，这其实是对罪刑法定原则的误读。罪刑法定原则存在的全部意义只在于它的消极意义，将所谓的“积极的罪刑法定原则”纳入罪刑法定原则的内涵之中，既违背罪刑法定原则的功能，也不符合罪刑法定原则的价值蕴涵。罪刑法定并不是要固守一纸旧文，僵硬奉法，它的基本价值追求正在于防止罪刑擅断，保障人权，张扬刑法的保障机能，保护犯罪行为人、被害人的正当利益。并且，现实社会的复杂性与犯罪样态的纷繁多样性，以及多元价值观念的兼顾与吸纳，需要对罪刑法定的原有内容不断予以修正，使罪刑法定的价值取向保持开放性心态，从绝对走向相对。于是，在此意义上，罪刑法定恰恰是刑事和解的有力辅证，二者的内在契合相得益彰。反过来看，以罪

刑法定原则来否定刑事和解的正当性，正是对罪刑法定原则精神的机械理解，是对罪刑法定原则思想基础的根本否定。

通过罪责刑相适应原则来考察刑事和解，同样意义深长。现行刑法第5条有不同的称谓，元论是罪刑相适应，罪责刑相适应，罪刑均衡，罪刑相当，它们都不反对一个重要的事实，即人身危险性在刑事责任中充当的重要角色和功能性意义：刑罚必然照应犯罪罪行和行为人的人身危险性，刑罚的裁量必须全盘考虑已然之罪与未然之罪，必须通观案前情节、案中情节、案后情节。人身危险性的判断是一个综合的、动态的判断，它要立足于犯罪构成要件，尤其是客观危害行为之上，同时又必须超然于构成要件的事实要素，从而达致个别公正与刑罚的个别化。“只要我们不把罪刑相当与刑罚个别化推到其各自的逻辑极端，罪刑相当能够容忍刑罚个别化的合理存在，刑罚个别化也不否定罪刑相当的合理根据，两大刑法原则之间并非你死我活的水火不容。由此，我们已经看出，通过对罪责刑相适应原则本体内容的解读和进一步开放性的展开，尤其是对人身危险性外延拓展性的考察，刑事和解完全可以立足于刑法基本原则的价值内涵之中。

在“应受刑罚惩罚性”这一犯罪的基本要素上，笔者认为，其不仅包括了犯罪的本质特点也囊括了犯罪的量的伸缩性。可以说，应受刑罚惩罚性是区别罪与非罪的根本界限，它通过调整手段(刑罚)的差异来界分刑事责任与民事责任、行政责任，是三者界分最直观的外在显现。正是在衡量行为人的行为应不应受刑罚惩罚性之后。我们才可以最终对行为人的行为进行质的定性，对社会危害性与刑事违法性进行比较正确的评价。同时，“应受刑罚惩罚性”又有量上的区别，在划定行为构成犯罪之后，受何种刑罚、受多重的刑罚、如何进行刑罚的执行与实现，都是“应受刑罚惩罚性”应该考虑的事情。刑事和解是“应受刑罚惩罚性”抽象内容的现实落定，根据不同的犯罪行为、行为人、犯罪情节、犯罪过程、犯罪主观状态、犯罪动机、犯罪后果等区别性地适用不同的纠纷解决机制，对不同的犯罪适用不同的责任承担方式，赋予刑事和解在当今刑罚运行中的一席之地，是注重刑罚个别化，实现刑罚从一般公正到个别公正的重要桥梁。当我们真正理解了刑罚随着时代进化的真正面目，刑罚的使命在于恢复被破坏的社会关系、慰藉被害人的物质与精神创伤、教育改造犯罪人使之回归正常的生活轨道之后，我们没有理由对刑事和解视为洪水猛兽，没有理由对国外先进的且经司法实践检验过的可取之处持漠然姿态。

2．刑事和解在实体法上理念的澄清与具体突破。根据现有的刑法理论，反映于实体法的规定上，有人认为，现行刑法第37条“对于犯罪情节轻微不需判处刑罚的，可以免除刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”，以及第61条“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”，蕴含了刑事和解的全部内容。不可否认的是，把被害人——加害人之间的面对面协商、沟通、谅解作为广义的犯罪情节(案外情节)，从而对被告人适用非刑罚处罚措施和量刑上的酌定从轻、减轻或免除处罚，具有一定刑事和解特征。然而，就此以刑法中隐隐约约、含沙射影的规定认为刑事和解已经充足，却是不能令人信服。可以说，这一意犹未尽的刑法条文，只是“点到”而未“为止”，只是“断其表面”而难“取其义”。

刑法的功能是保障人权，刑法的目的是减少或预防犯罪，这些都说明刑事和解与刑法的基本价值理念存在内在地暗合．这些基本的价值根基也注定了刑事和解可以与刑事法的若干理论进行契合，并在其中找到自己的理论坐标。但是，从形而上的思想层面落到形而下的立法规定，如果以现有的立法技术为全部的证据支撑，在我国当前注重以罪刑法定原则进行法治建设的时代背景下，以实体法的简单条文来论证刑事和解的全部内涵，客观上又存在众多难以克服的弊病。因此，为了在理论层面与立法技术层面达致二者的统一和和谐，刻不容缓的一步就是要对我国现今的立法规定进行相应地突破，把刑事和解从隐性层面挖掘出来，给予它更大的显性功能，发挥它本身能够发挥的更大功用。

笔者认为，在现行实体法上必须通过二个方面加以明确规定：一方面，明确规定把刑事和解上升到法定情节，把原本的酌定情节予以法定化。具体言之，刑法第37条应该修正为，“对于犯罪情节轻微或者通过刑事和解不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚，……”同时，刑法第61条增加一款，“犯罪分子与被害人在司法人员的主持下，自行达成和解的，应当根据犯罪分子认罪悔罪的态度和人身危险性的现实情形，以及刑事和解的具体程度，依照本法的有关规定判处。”另一方面，必须在实体法上限制刑事和解的范围，民事责任与刑事责任异质性的实质，决定了刑事和解必须在外延上进行自我束缚。笔者认为，刑事和解现阶段只能存在以下情形：犯罪情节轻微，依照刑法可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制的犯罪行为，但是无被害人的犯罪(如淫秽物品犯罪，毒品犯罪等)，危害国家安全的犯罪，妨害社会管理秩序的犯罪，违反职责的犯罪(如军人违反职责罪，渎职罪，贪污贿赂罪等)不适用刑事和解。

三、刑事和解在刑事程序上的完善

1．刑事和解只能以审查起诉和审判阶段为限。刑事和解究竟应该适用于刑事诉讼的哪一个阶段，存在较大的争议。有学者认为，侦查阶段同样可以进行刑事和解，只要是可能被判处有期徒刑以下刑罚的被害人案件，尤其以轻伤害案件、交通肇事案件为刑事和解的重点。笔者认为，这里涉及一个前提，即刑事和解立案标准与刑事和解的基本条件可不可以相互对接的问题，只有这一前置性条件满足，刑事和解才可以有充足的理由在侦查阶段予以运用。

显然，侦查阶段的立案以查明有犯罪事实发生为标准，换言之，只要有证据证明发生了刑事案件，侦查机关即应该立案；然而，刑事和解的启动则以案件事实清楚、被害人与犯罪行为人真诚交换彼此的意见为前提。“即使和解的刑事案件，也必须遵循刑事证据规则，在查明犯罪事实、证据确实充分且对案件性质正确认定的基础上进行和解，无视证据规则和犯罪事实，在未查明案情时进行刑事和解，无异于法律的背叛。”因此，二者在证明程度的不同要求决定了侦查阶段刑事和解的适用受限。因为，在欠缺有效法律监督的侦查阶段适用刑事和解，就极可能由于证据不足和事实不清导致任何一方信息的不对称，从而偏离刑事和解之初衷。

除此之外，笔者还认为，刑事和解也不能适用于刑罚执行阶段，因为案件的判决结果是经过严格的刑事诉讼程序得来的，如果认可被害人与行刑人之间合意下的和解效力，显然既要影响刑事既判力的效果又要否定判决的权威性，并且也要使刑事和解所追求的效率价值荡然无存。

2．审查起诉阶段的程序设计。既然审查起诉阶段可以适用刑事和解，那么如何完善这一程序就是我们必须研究的问题。笔者建

议，应该在现行刑事诉讼法第141条之后增加一条或一款，并明确规定，“对于可能进行刑事和解的案件，在社区基层组织或中介人员的主持下，犯罪嫌疑人与被害人达成和解协议，经检察机关的审查，该和解协议具有合法性和可行性的，检察院可以作出暂缓起诉或不起诉的决定。在作出暂缓起诉或不起诉决定后，被害人认为和解协议未能得到有效执行，或者社区等基层组织认为犯罪嫌疑人没有悔改表现的，检察院应当撤销暂缓起诉决定，依照起诉程序向人民法院移送案件。”

在审查起诉阶段确立刑事和解程序的理由在于，把刑事和解设定为暂缓起诉与附条件不起诉，有利于暂缓起诉措施取得预期的效果，有利于督促加害人积极实施自己已经达成的和解协议，对被害人与社会关系的恢复可以起到能动性的促进作用。限定检察机关只能是刑事和解协议的审查者，基层组织或中介人员对和解会议进行主持，主要是基于公正性价值之考虑。因为刑事和解在司法实践中对刑事案件的效率是明显或显著的，但是司法效率的注重必须以公正性为前提，质言之，“公正优先．兼顾效率”是刑事和解本身内在的诉求，在价值选择上不能是“偏一”而应该是“合一”性选择。检察机关是法律的监督机关，同时又是起诉机关，如果同时让其积极的行使“加害方——被害方”刑事和解的行为，很难让加害人心理上产生认同感和亲和感，也很难让被害人相信检察机关能够公正地完成公诉职责、积极地为其挽救被害损失或对其心灵痛苦进行补救。在双方信任缺失的情况下，可以预见，检察机关将在刑事和解中面临异样的眼色或角色尴尬的冲突，最终丧失在“加害方——被害方”中间充当自由灵活协商的角色，导致难以顺畅地使和解协议顺利达成。与之相反，由基层组织或中介人员担任和解的主持者，他们可以使双方进行面对面的沟通，自由地述说内心的痛苦与现实的感受，直白地表达自己对对方的要求或恢复被破坏的社会关系的具体途径；基层组织或中介人员也可以从中穿针引线地帮助双方达到各自的互利性目的和要求，可以在不牵涉自身利益的前提下不偏不倚地行使中立者的角色和使命，从而保证纠纷解决的公正性和效率性，达致公正与效率价值二者完美的统一。

3．审判阶段的程序预想。笔者建议，对刑事诉讼法第162条进行修订，补充刑事和解的程序设计，并明确规定为，“在被告人最后陈述后，审判长应当询问被告人、被害人和出席法庭的社区等基层组织代表的意见，各方有和解愿望的，应当主持调解，检察机关进行法律监督，达成和解协议。无法全部达成和解协议的，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据以及达成和解协议的情况和有关的法律规定，分别做出判决。”从中看出，刑事和解既可以是全部内容的和解，也可以就部分内容单独进行和解。

之所以把刑事和解放在被告人陈述后的诉讼阶段，笔者基于的一个根本理由是，诉讼活动进行到此时，所有的案件事实和证据材料都已经经过了充分的质证，双方的意见和态度已经相对明确，在此基础上进行刑事和解显然是对双方极其负责任的态度，不会导致任何一方因为对案件的某一证据和事实不清楚而做出违背自己意愿的不真实意思表示。以此为基础，“加害人——被害人”可以充分地在了解对方对案件事实的意见基础上，表达自己的见解和要求，从而为促进刑事和解的最终达成起到关键性作用。

笔者认为，其中值得注意的一点是，要尽可能的让社会基层组织的代表参加，因为“加害人——被害人”双方的和解，是刑事二元结构中的二方，但是真正的刑事结构却是三元结构，即除了加害方和被害方之外，还有社会一方的利益存在，因此不能因为加害人积极的对被害人予以赔礼道歉或赔偿，在得到被害人谅解之后便轻易做出从轻、减轻或免除处罚的决定。把社会基层组织的意见在审判阶段的刑事和解中一并进行参考，就可以对加害人的人身危险性是否仍然存在、对社会的威胁是否仍然存在、社会利益是否可以恢复、群众的正义恢复感是否可以得到满足等情形进行比较客观地判断。否则。即使“加害人——被害人”达成了协议，审判长也不应该认可该刑事协议有效，检察机关更不能承认该和解协议的公正性。这不仅是为了防止“被害方”可能受“加害方”的威胁、胁迫、要挟、贿买等不当方式而做出非自由的意志表达，或者避免“被害方”与“加害方”之间故意串通起来规避刑事法律而有意为之，从而损害社会群体利益；而且更是现代刑事三元结构内在价值的实质体现，是程序公正与实体民主互相配合在实践操作层面的现实显现。

[责任编辑：张亚茹]