农村集体建设用地流转的法律探析

米秋花

摘 要：改革发展实践中大量出现农村集体建设用地入市流转。由于缺乏合理法律规制，曾引发诸多矛盾冲突。文章在分析问题的基础上，对加强农村集体建设用地流转的改革与管理提出可行性建议。

关键词：农村集体建设用地 流转 问题 对策

中图分类号：D922.3 文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2009）02-113-02

近年来，伴随着我国社会经济的飞速发展，农村集体建设用地大量进入市场，已逐渐成为当今社会经济活动的重要组成部分。从长期客观上来看，集体建设用地自发流转对农村社会经济发展、集体财富积累及稳定农民增收等具有保障促进意义。但由于其在立法上未被予以明确认同，缺乏合理法律规制而处于杂乱无序或隐蔽状态下，引发了诸多问题，产生大量土地纠纷或矛盾冲突，严重影响了城乡统筹发展及农村社会稳定。基于现有大量的实践探索经验，探讨立法变革创新，应依法允许集体建设用地流转并予以合理的规制保障。

一、集体建设用地流转的涵义及具体形式

按照我国土地管理制度，土地权属分为国有土地和农村集体土地两类。农村集体建设用地是指因农村集体经济组织或村民兴办乡镇企业、村民建设住宅、乡（镇）村公用设施和公益事业建设，经依法批准使用所在集体经济组织农民集体所有的土地。其包括三层含义：第一，集体建设用地是农民集体所有的土地，不属于国家所有。已被征用的农民集体所有的土地不再是集体土地。第二，集体建设用地的用途限于所在集体经济组织或其村民兴办乡镇企业、村民建设住宅、乡（镇）村公用设施和公益事业建设。当然，这些建设用地应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划。第三，集体建设用地必须经有权部门依法审批并获准后方可使用。

由于我国《宪法》和《土地管理法》明确禁止任何形式的土地所有权转让行为，因此，所谓集体建设用地的流转实质上是指使用权的流转。集体建设用地使用权流转，是在所有权不变的前提下，出让、出租、转让、转租和抵押集体建设用地使用权的行为。根据用途的不同，主要有三种类型：兴办乡镇企业、村民建设住宅和乡（镇）村公共设施和公益事业建设。

根据法律规定及我国集体建设用地流转试点地方出台的一些地方性政策法规，集体建设用地流转的具体形式主要有：

1.转让。集体土地所有者或土地使用者将建设用地使用权一次性转让给新的土地使用者。转让建设用地使用权占有较大比重，有以下几种：（1）集体土地所有者将一定年期的建设用地使用权转让给受让者开办企业，这类似国有土地使用权出让，村或乡政府作为土地所有者收取转让金。（2）集体土地所有者直接转让土地或以地合作开发建设商品住宅，开发商分得部分商品房，所占土地的使用权随之转移，这主要发生在城乡结合部。（3）建设用地原使用者（企业或个人）在土地所有者的允许下将一定年期或无限年期的建设用地使用权转让给企业或个人，所有者收取一定转让金。无限年期的建设用地主要是农民的宅基地转让。

2.出租。这是集体建设用地流转的主要形式。集体建设用地所有者或使用者将土地使用权出租并按年收取租金。（1）集体所有者为出租主体。主要表现为村集体将建设用地使用权或厂房出租给企业或个人，搞“招商引资”，集体收取租金。（2）建设用地使用者为出租主体。主要表现为村办企业以全部或部分土地出租，以收取租金为企业盈利，以及农民个人出租住房，引致土地使用权出租。在城乡结合部，农民个人出租住房收入已成为大部分家庭的主要收入来源。

3.抵押。集体建设用地使用者将土地使用权作为融资的担保，包括以地上建筑物抵押连带土地使用权抵押的情形。一些民营经济较为发达的地区，由于开办企业或经商的资金不足，企业或个人大多以所取得的土地使用权进行抵押。

4.联营、入股。乡（镇）、村以集体土地使用权作价入股、联营等形式共同兴办企业其用地发生流转。

5.法院判决。因经济纠纷或企业破产、兼并等导致法院裁定和判决而致集体建设用地流转。法院判决流转主要采取拍卖方式。

二、集体建设用地流转中存在的问题

我国现行土地制度将土地按所有权分为国有和集体两类，1987年修改《土地管理法》之后，国有土地已经可以通过“招拍挂”直接转让使用权和收益权；农民的集体土地进入市场的合法通道只是得到部分疏通——2002年的土地承包法明确了承包农户拥有使用权、收益权和转让权，但集体建设用地要转让他用，只有国家征地一条路。党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》指出：逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权。但是由于目前相关法律法规和配套政策不完善，现实中集体建设用地流转多属于自发行为，相当一部分是未经批准的私下活动，存在许多问题,具体表现在以下几个方面。

1.流转的主体不清。我国农村集体土地所有权的主体有乡、村和村内小组集体经济组织,多元化的主体使得流转主体混乱不清。在巨大的利益诱惑下,各主体都想垄断集体建设用地流转,“错位”时有发生。在具体的操作中,由于村镇实力比较强,其经常侵犯村内小组集体建设用地使用权。有的地方政府明确必须由乡镇一级组织成立专门的公司,统一收购农村集体建设用地,再将其开发整理后统一流转。有的地方建设用地流转操纵在村镇领导干部的手中,成为他们谋取私利的工具,极大地损害了农民的利益。

2.流转收益分配缺乏规范，农民权益得不到有效保障。收益和收益分配是集体建设用地流转的关键。在很多地方，集体建设用地流转收益的大部分，主要由乡镇政府、村委会用于发展经济和各项社会公益事业，小部分用于对农民的土地补偿。还有少数村队的土地收益主要用于发展经济和各项建设，不对农民进行土地收益分配，仅给予一定粮油补贴和公共福利。一些工业开发区或用地企业，与农民签订了长期土地租赁协议，约定按年支付租金。但由于现有集体土地流转大多属于私下交易，没有规范的合同文本和经过报批，因此，这种协议缺乏必要的法律法规支持，执行协议没有保障。一旦发生拖欠租金、企业倒闭等利益纠纷，法院将视原来所签订的合同为无效合同，不能保障出租方的利益。当发生法律纠纷时，最终的受害者是农民。

3.片面重视流转利益,忽视耕地保护。集体建设用地流转所获得的收益远大于农用地的收益。工业用地的效益一般为农业用地效益的10倍以上,商业用地则更高达20倍之多。在经济发达地区，这种收益差距更加明显。一些地方政府和村委会，片面追求眼前利益，扩大集体建设用地范围，甚至不惜将耕地转换为建设用地。由于村镇规划的不完全以及土地用途管制在农村实施不力，这种现象有愈演愈烈之势。

4.程序不规范,纠纷不断。由于缺乏正式法律规范的支持，一些地方建设用地流转操作很不规范。现实中流转双方对有关流转程序都不予重视，主要表现为：有的地方流转未签定合同；有的流转一般只是由村民委员会决定或由村民委员会报乡镇人民政府批准后实施；办理流转一般只是由流转双方采用协商方式签订合同进行；流转地价也由流转双方协商确定，等等。笔者认为，集体土地所有权主体，行使其所有权的程序本身缺乏规制，又极具随意性，容易诱发所有权的滥用，危害土地流转正确实施。

5.冲击城镇国有土地市场。集体建设用地自发无序地流转，导致政府调控土地市场的能力被削弱，难以有效控制建设用地供应总量，冲击土地利用总体规划和城市规划的有效实施，造成土地利用混乱，土地市场秩序受到严重干扰。

所以，无论是从保护农民的合法权益出发，还是从促进土地资源的集约、高效、合理利用和推进新农村建设的步伐出发，对农民集体建设用地使用权的流转给予积极的法律支持和制度支持，以构建与市场经济相适应的农村财产制度，已经成为当务之急。

三、完善集体建设用地流转机制的法律对策

我国《土地管理法》第2条规定“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”即确定了我国土地法律制度中的国有土地法律制度和集体土地法律制度的分划和并存。《宪法》规定“土地所有权禁止转让”，《土地管理法》又规定“土地使用权可以依法转让”，即允许土地使用权包括集体建设用地转让。因此，上述法律确定的原则性条款，是完善土地法律制度的主要理论依据。同时，集体建设用地流转已迫切需要制定相应法规和规章。国务院或者省级人大可以就此制定《集体土地使用权流转条例》，国土部或者省级人民政府可以就此制定《集体建设用地流转实施办法》予以具体规范。上述法规和规章制度中应对流转具体程序给予明确的意见，使集体土地流转市场得到确定和规范。

1.平等保护集体土地产权。市场经济体制的建立是以每一市场主体都拥有独立、平等的权利，都为法律所平等保护为前提，这是实现由市场来配置资源的必要条件。市场经济所要求的权利平等，决定了市场主体的地位的平等。这应是完善我国农民集体土地制度的基本出发点。从发展过程看，国家土地所有权和集体土地所有权都是历史形成的，不存在隶属和派生的关系，是两种具有独立性的民事权利，两者在地位上是平等的。财产的农民集体所有和国家所有只是主体不同，对于财产的权利不应当存在任何差别，但是我国现行法律却存在明显的倾向性，农民集体土地产权并没有得到平等对待和充分保护。农民集体土地与国有土地在产权上的最直接最明显的区别就是建设用地使用权是否可以自由流转。由于建设用地使用权流转上的不平等，农民集体对于建设用地的收益权和处置权难以真正实现。《物权法》的出台揭开了挑战目前现行的二元土地制度的序幕。对物权有所规定的法律包括《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《农村土地承包法》和《担保法》等等，这些法律需要配套做出相应的修改和补充。通过这一系列的修改，直接达成的目标应当是统一城市国有土地使用权与农村集体土地使用权。

2.明确农村集体土地所有权主体。主体明确、界限清楚的土地产权是集体建设用地进入市场的基本前提。理论界对农村集体土地所有权主体设置方案争论较多，归纳起来有国有化、私有化和折中说。笔者认为，农村集体土地所有权主体的设置应在尊重现实情况和我国各项改革的大背景中做出最优选择。建议将所有权配置给村内小组集体经济组织。首先，这符合我国现实情况。事实上，乡（镇）、村、村民小组农民集体拥有的土地多数在实地均有明确的界限和范围。其次有利于保护农民利益。所有权主体与农民越接近，就更能够保护农民的利益，尤其是村小组的成员比较少，建立独立的产权主体成本小，也能够获得成员的更多认同；还可以从根本上杜绝（至少可以缓解或遏制）各级政府利用现有法律和制度的漏洞严重侵害农民权利及利益的行为。最后也与我国现今法律政策相吻合。《土地管理法》明确规定村内集体经济组织可以成为所有权主体，并且也不至于把所有权配置给村集体经济组织而引起同《村民委员会组织法》对村委会功能相冲突，毕竟村集体经济组织的虚幻使得最终实施还要落在村委会的肩上。

3.完善流转收益分配及监管机制。农村集体建设用地流转中的土地收益分配，关系到集体建设用地流转制度运作的利益机制，是规范农村集体建设用地流转管理的关键问题。只有建立合理的收益分配及管理机制，才能真正达到保护农民利益、规范土地流转的目的。原则上，在集体建设用地流转收益分配中，国家（政府）作为管理者、服务者及基础设施投资者，可以税收方式对流转收益进行调整，以及取得一定服务费用与建设用地增值收益分割额；农民集体作为土地所有者，其收益就是建设用地地租加上建设用地发展权所致价值增值收益；农民个人从集体收益中分配，但集体收益分配由村民大会表决。所以，立法必须既要明确基层政府或县市政府与农民集体之间的收益分配关系，也要明确农民集体和农民个人之间的分配比例，否则操作中会遇到难以克服的障碍。另外，关于乡镇集体土地流转收益分配问题，由于乡镇政府与乡镇集体资产管理代表混为一体，极易导致集体建设用地流转收益成为乡镇财政收入的补充来源，其使用管理更缺乏相应的制约监督，无法提取相当部分用于农民的社会保障。

4.尽快制定全国性《集体建设用地流转管理办法》。明确集体建设用地使用权可以依法流转，并且修改《土地管理法》等相关法律法规，在充分借鉴各个地方人民政府的规章的基础上，统筹全国情况，明确流转的形式、原则、程序和收益分配办法，使流转有法可依。这样就可以避免更多纠纷的发生。建议在制定建设用地流转规范意见的专项法律文件时，应当引入《土地管理法》、《招标投标法》等法律的程序性规定，予以明文规定。如“集体建设用地流转由土地所有者依法决定，经村民会议或者村民小组2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意方可实施。采用股份制法人作为土地所有者的地方，则经成员权的2/3以上通过方可实施。采用股份制法人作为土地所有者的地方，则经成员权的2/3以上通过方可实施。”如“集体建设用地流转应当符合的条件：（1）符合土地利用总体规划、城市和集镇规划；（2）持有集体建设用地使用权证；（3）有偿取得集体建设用地，应按有偿使用建设用地合同约定资金投入预达到工程总投资额的25%以上。”

5.加强政府在集体建设用地流转中的管理作用。政府要加强对集体建设用地流转的管理。具体通过编制和实施土地利用规划和土地用途管制制度。目前，我国城乡二元体制下城市规划和村镇规划是分开来实施的。城市规划比较关注中心城市地区的建设发展，而对城郊关注的比较少；村镇规划由于缺乏相应的经费，导致规划编制不太规范，并且实施也不严格，这些都导致了集体建设用地范围不清，乱占耕地现象严重。笔者建议合并现在的城市规划和村镇规划，城乡统一规划，避免规划漏洞；同时，严格贯彻土地用途管制制度，农用地转为建设用地要经过有批准权的政府土地管理部门批准。

参考文献：

1.张仲.建立农村集体土地使用权流转新机制.理论前沿，2004（4）

2.顾海英,赵德余.农村集体建设用地流转的法律与产权问题.农业经济导刊2004（2）

（作者单位：中共濮阳市委党校 河南濮阳 457000）

（责编：若佳）