外资企业非正常撤离法律问题研究

王金堂

[摘要]外资企业非正常撤离问题的根源在于现行外资企业清算和破产法律制度存在漏洞。要解决该问题，必须转变观念，尊重外资企业市场退出的正当需求，消除过度管制现象，疏通外资企业清算和破产法律渠道，同时强化对违法者的责任追究制度。

[关键词]外资企业；非正常撤离；清算；破产；责任追究

[中图分类号]DF411.91

[文献标识码]A

[文章编号]1671—8372(2009)04—0095—05

外资企业的非正常撤离现象发端于上世纪90年代末，在1997年亚洲金融危机前后，已经有零星外资企业从中国“一夜消失”，但并未引起社会和政府部门的集中关注。从2007年下半年起，中国部分地区韩资企业非法撤离现象开始密集出现，引起了社会关注。据统计，青岛市自2003年至2007年非正常撤离韩企达206家，涉及工人2.6万，拖欠工资1.6亿元人民币，拖欠银行贷款近7亿元。2007年，有244家外企从广东“不辞而别”。大量外资企业未经清算而非法逃离，给工人、供货商、贷款银行等相关债权人造成了巨大损失，留下了大量经济、法律和社会问题。

由于外资企业非正常撤离问题出现较晚，学术界对此问题的研究尚不够充分。关于外资企业非正常撤离的原因，普遍观点认为是国家宏观政策的调整和法律法规的相继出台对劳动密集型和加工贸易型中小外资企业冲击较大，加之这些企业本身规模较小，经营管理水平低下，在近年来员工工资、原材料成本上涨，人民币升值和国际金融危机等因素面前缺乏竞争力，导致这些企业经营难以为继。在市场经济条件下，企业经营失败退出市场是一种客观现象，原本无可厚非，但是必须通过合法解散和清算程序进行，蓄意逃避清算义务而“一走了之”，则是一种为法律、道德和舆论所不能容忍的违法行为。然而部分外资企业却敢于冒天下之大不韪，且此种行为有蔓延之势，从侧面说明了中国相关法律规则存在制度失灵现象，需要我们认真加以检讨和完善。

一、外资企业非正常撤离民事法律责任问题分析

准确定性非法逃离者的法律责任并予以追究，是解决外资企业非法撤离问题的基础。从理论上分析，外商投资企业控股股东、董事或实际控制人的非法逃离行为，可能会引起民事、刑事和行政等多种不同性质的法律责任，但根据中国公司法和外资企业法相关规定，民事责任是其中最重要的基础性责任，限于篇幅，本文仅就其民事责任问题进行研究分析。

(一)来履行清算义务的外资企业当事人的民事法律责任分析

外资企业属于中国法人，依法应当遵守中国法律规定。1986年4月颁布的《中华人民共和国外资企业法》第21条规定：“外资企业终止，应当及时公告，按照法定程序进行清算”。2005年10月颁布的《中华人民共和国公司法》第184条规定，除因公司合并或分立之外的公司解散，应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。2001年12月颁布的《中华人民共和国外资企业法实施细则》第73条规定，外资企业终止的，应当在终止之日起15天内对外公告并通知债权人，并在终止公告发出之日起15天内，提出清算程序、原则和清算委员会人选，报审批机关审核后进行清算。由此可见，中国法律对外资企业解散或终止时赋予了明确的清算义务，该清算义务主体为公司的股东、董事等。对于不履行清算义务的当事人，2008年5月份发布的最高人民法院司法解释也明确了法律责任。最高人民法院《关于适用(中华人民共和国公司法)若干问题的规定(二)》第18条规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持”。通过上述法律规定，中国已经建立起了一整套公司清算法律责任体系，上述法律规定依法适应于以有限责任公司和股份有限公司形式注册的外资企业。根据上述法律规定，未经依法清算而选择“夜半逃离”的外资股东和董事及公司实际控制人，由于其“逃跑”行为不可避免地带来公司主要财产、账册、重要文件的丢失和无法进行清算，因此依法应该对公司债权人承担连带赔偿责任。从法理上讲，那些未经清算逃回各自国家的控股股东或董事及公司实际控制人仍然应该对在中国开办公司期间的公司债务承担连带无限责任。

需要说明的是，对于未履行清算义务的控股股东、董事或公司实际控制人的连带债务清偿责任的司法解释是2008年5月份公布并施行的，对于在此之前已经逃离的外资企业当事人是否具有法律效力，是一个必须予以明确的重要问题。中国现行法律没有关于民事法律司法解释溯及力问题的规定，但是2001年9月最高人民法院和最高人民检察院联合发布了《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，其中明确，司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”。尽管这是对刑事案件司法解释适用的原则规定，但是其确立的基本原则也同样可以为民事法律司法解释所借鉴。司法解释具有溯及力是司法解释的本质属性所决定的。早在古罗马时期，查士丁尼就赋予对法律整体进行解释的《法学阶梯》和《学说汇纂》追溯效力。现代西方国家，除了司法机关外，立法机关也对法律进行解释，或者制定解释性法律，这些立法解释或者解释性法律和我国的立法解释以及司法机关作出的“解释”、“规定”类司法解释相同，都是一般的、抽象的，但这些一般的、抽象的解释都是溯及既往的。人们之所以自古至今赋予法律解释以溯及力，根本的原因在于，法律解释是对如何正确理解和执行法律的具体规定，其内容是法律的已有或应有之义，因而不具有独立的法律地位，应该具有被解释法律的法律效力。在时间上，应当回溯至被解释法律施行之日发生作用。由此分析可以看出，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国公司法)若干问题的规定(二)》中明确的逃逸外资企业控股股东、董事、实际控制人的连带民事清偿责任是具有溯及力的。逃逸外企负责人头脑中那种“一走了之，到了国外没人追究”的观念是完全错误的。

(二)追究非法逃离清算义务主体法律责任的法律和经济障碍

尽管从法律上讲，中国方面债权人完全可以诉诸法律，

追究非法逃离的清算义务主体(控股股东、董事、公司实际控制人等)的债务连带清偿责任。然而，据笔者调查，目前外资企业逃离案件中的大陆受害者能够通过民事诉讼渠道得到现实救济的案例凤毛麟角。尴尬的现实背后是法律制度安排的困境。从债权人诉讼便利和诉讼经济角度来看，在中国大陆法院对非法逃离外资企业控股股东、董事及公司实际控制人提出民事赔偿要求，并在中国大陆法院进行审理，无疑是最佳的选择。但是，由于目前中国和主要国家已经签署的《民商事司法协助条约》中，仅限于在《承认及执行外国仲裁裁决公约》基础上的相互承认与执行对方的仲裁裁定，并不包括法院民事判决。以在中国大陆发生非法逃离现象最为严重的韩国为例，2003年7月签署的《中华人民共和国和大韩民国关于民事和商事司法协助的条约》第25条仅规定了双方相互承认和执行在对方境内作出的仲裁裁决，而在此种情形下最为常见的民事判决文书则不在相互承认之列。由此，一旦外方投资者非法撤离回国，中方债权人就面临着两难选择：若在中国法院起诉，则判决结果不能被被告方所属国承认和执行，在中国诉讼变得毫无意义；而如果到被告方国家法院起诉，则不仅要承受高额律师费、诉讼费、交通费，还要承受因外国法院适用外国法所造成的法律风险。因此，对于大多数小额债权人来说，现实中的他们只能被迫选择放弃债权。法律制度安排上的困境，变相鼓励了部分无良外商逃避债务的行为。

二、外资企业清算障碍问题分析

外资企业“夜半逃逸”问题的实质是外资企业当事人故意怠于履行清算义务从而逃废债务。部分韩资企业从中国非法撤离现象发生后，韩国媒体寻找韩商非法撤离的原因，提出两个法律方面的“理由”，一是中国的清算“手续复杂”；二是需要返还当初进入中国时接受的各种优惠。此种说法无疑具有片面性。在中国注册的外资企业是中国法人，必须服从中国法律，外资企业解散和清算的法律渊源有《外资企业法实施条例》、《外商投资企业清算办法》。和《公司法》，这些法律确立了外资企业普通清算和特别清算、正常清算和破产清算的一系列规范。公司清算是公司退出市场时结束公司债权债务的重要程序，事关公司债权人和公司股东的切身经济利益，必须严肃对待。以所谓“手续复杂”为理由逃避清算义务显属托词，并不能构成合法抗辩。根据《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》第8条规定，“对生产性外商投资企业，经营期在10年以上的，从开始获利的年度起，第1年和第2年免征企业所得税，第3年至第5年减半征收企业所得税”。“外商投资企业实际经营期不满10年的，应当补缴已免征、减征的企业所得税税款”。由此，退还减征、免征的所得税是法律的明确规定。所得税减免本身是一种超优惠待遇，享受优惠需要符合东道国一定条件本无可厚非。因此外商抱怨“返还当初进入中国时接受的各种优惠”并无充分道理。

当然，大量外资企业非法逃废债务的行为之所以发生，除了前述对违反清算义务当事人责任追究不力外，中国清算法律制度不完善也是重要原因。检讨中国清算法律制度的问题，对于寻找外资非法逃逸的制度原因和完善我国相关制度具有重要意义。

(一)外资企业解散与清算的前置审批程序问题

《外资企业法实施条例》第72条规定，外资企业在解散之前，除因期限届满解散或被有关机关依法撤销外，均需要事先提交终止(解散)申请书，报审批机关核准。该条例第73条规定，外资企业应当在终止(解散)之日起15天内对外公告并通知债权人，并在终止公告发出之日起15天内，提出清算程序、原则和清算委员会人选，报审批机关审核后进行清算。根据以上条款，外资企业在解散和清算之前，被要求履行两道前置审批程序：一是企业解散需要审批机关(外经贸部门，下同)批准，二是在清算程序、原则和人选方面须经审批机关批准。在实践中，由于各地方外经贸部门囿于地方税收、就业考量和“招商引资”政绩观的影响，对于拟解散撤资的外资企业态度消极，企业难以顺利取得批准。一些中小外资企业老板知难而退，遂“一走了之”。上述制度规定构成了外资企业解散和清算的制度障碍之一。

从立法目的来看，外商投资企业进入中国投资，在带来投资、税收、就业机会的同时，会影响中国外汇、外贸进出口平衡和国民经济产业布局，国家出于经济安全利益考量对外商投资进行管制是必要的，因此《外资企业法》设立了开办外资企业的前置审批程序。但是，已经进入中国的外商投资企业，如果因市场原因或其他原因难以为继，其决议解散企业的行为是否还需要审批，则是一个值得重新考虑的问题。在此种情况下，如果审批机关不允许外资企业解散，则势必会置当事人企业于尴尬境地。资本的存在目的是获取利润，如果在中国市场难以取得利润，审批机关不允许外资企业解散从而延宕时日造成财产价值的巨额贬值或营业亏损，应该由谁来负责?外商是否可以以政府不作为为由而请求国家赔偿?因此，在此种情况下，负责任的审批机关只能作出同意的批准。既然一旦外资企业提出解散申请，审批机关并无其他选择，那么此种审批的必要性就大可质疑。同样，在外资企业的普通清算过程中，现行清算委员会组成和清算方案必须报审批机关批准的制度安排也是不合理的。由于普通清算要求资产大于负债，能够完全偿还债务，此时审批机关介入并无特别需要，如果勉强介入，势必形成审批机关(行政机关)干涉企业清算事务的局面，这既不符合法治理念，引起外商种种顾虑，还可能造成个别行政机关或工作人员插手外资企业清算事务，寻求权力寻租的机会。如果企业资不抵债，则依法必须转变为破产清算，破产清算由法院全面主导，审批机关更无介入必要。因此，外资企业普通清算过程中的前置审批程序并无充分的法理依据。

(二)申请破产外资企业的受理问题

分析已经发生的外资企业逃离案件，当事企业绝大多数在逃离前已经陷入经营困难、资不抵债状态，依法应该申请破产清算。但是由于种种原因，相当长一段时间以来，中国法院对外资企业破产案件受理受政府干预程度较大，态度消极，致使正常破产清算渠道壅塞，“迫使”这部分外资企业弃债外逃。当然应该看到，部分外资企业在中国内地经营过程中，采取了与国外关联公司相勾结，通过“高进低出”、“两头在外”的手段秘密转移利润，导致留在大陆的外资企业人为亏损，从而逃避税收、逃废债务。此种情况下，如果允许该企业正常破产清算，则会造成该企业的利害关系人事实上的不公平。此种问题需要在破产清算过程中，通过适当的程序和方式加以解决。

(三)特别清算的组织问题

根据1996年实施的《外商投资企业清算办法》，外资企业清算分为普通清算和特别清算，企业能够自行组织清算委员会进行清算为普通清算，企业不能自行组织清算委员会进行清算或者依照普通清算的规定进行清算出现严重阻碍的，企业董事会或者联合管理委员会等权力机构、投资者或者债权人可以向企业审批机关申请进行特别清算。企业被依法

责令关闭而解散，进行清算的，依照特别清算的规定办理。“企业进行特别清算，由企业审批机关(政府外经贸管理部门，下同)或其委托的部门组织中外投资者、有关机关的代表和有关专业人员成立清算委员会”。在实践中，有大量的外资企业因不参加年检等原因被吊销营业执照，依法应该由审批机关进行强制清算。但是，由于外商投资企业终止后财产清算难度大，事务繁杂，审批机关往往不愿意组织特别清算，时而会引发以审批机关不履行特别清算义务的行政诉讼案件。由于审批机关没有司法机关的处罚措施和强制执行手段，组织强制清算措施不力，加上需要特别清算的外资企业数量众多，审批机关人力物力难以承受，因此长期以来，大量依法应该进行强制清算的外资企业只能“一拖了之”。此种情况下，把不进行清算的责任完全归于逃逸外资企业股东、董事等当事人，似乎也不甚合理，这里显然存在着制度安排失灵的因素。令人欣慰的是，新修改的《公司法》完善了企业(包括外资企业)的清算程序，把组织清算的义务主体明确为股东，特别清算的组织者为法院，从而消除了上述制度障碍。《外商投资企业清算办法》也于2008年1月被国务院明令废止。

三、外资企业清算问题的法律经济分析和理性选择

天下没有不散的宴席。市场经济是竞争经济，企业优胜劣汰，乃是平常之事。对于不能适应经济环境变化，经营失败的外资企业，我们有两种态度：一种是尊重市场选择和投资者意愿，提供给他们顺利退出的机会，通过普通清算或破产清算等途径来了结陷入困局中的外资企业，体面地终结其市场主体地位；另一种是不能正视外资企业经营失败的现实，从地方局部利益或狭隘政绩观出发，为外资企业正常撤离设置障碍，导致外商“有来无回”，或者被“困住拖死”，或者干脆悄悄转移资产，最后“一走了之”。经济问题有其自身发展规律，在规律面前易疏不宜堵。采取第一种态度，尽管在破产或清算过程中，债权人只能按比例得到清偿，势必会损失一部分利益；但采取第二种态度，债权人却可能血本无归，丧失全部债权。基于中国的特殊国情，在外商逃逸企业案件中，地方政府为了稳定，可能不得不出面收拾残局，从而付出更大的经济和社会代价。因此地方政府和司法机关应该转变观念，在对待外资企业清算和破产的态度上变消极为积极，才能更好地维护中外各方利益。在该问题上，中国大陆还存在着较大的帕累托改进余地。

国际金融公司在对世界130多个国家进行调查研究后做出的《2004年商业报告》中得出的结论是，评价一个国家是否适合公司发展，有五项基本标准，其中之一就是这个国家是否有健全的企业退出机制。其他四项标准为：1.在这个国家创办公司是否容易，2.能否自由解雇和雇佣工人，3.合同的执行是否困难，4.信用体系是否完善。中国各地招商引资存在着一定的竞争关系，改革开放以来，各地出于鼓励外商投资目的，纷纷采取外商投资“一条龙”式服务，使得设立外资企业的过程十分高效。但是由于前面分析的原因，外资企业的退出却十分困难，这是中国投资环境的软肋。中国要成为成熟市场经济国家，就必须顺应时代和市场经济的客观要求，转变观念，完善企业的退出机制。使企业“进得来，退得出”，这既是外资企业的迫切要求，也是广大内资企业的共同愿望。

四、防控外资企业非正常撤离的法律对策

(一)完善对妨害清算行为人的责任追究体系

对于违反法定清算义务的公司控股股东、董事和公司实际控制人的民事责任，最高人民法院通过公司法司法解释(二)已经加以明确，其责任人需承担未清算公司债务的连带清偿责任，这是恰当的法律制度安排。为了走出目前外逃当事人民事责任追究的司法困境，必须采取相应措施来进行制度完善。主要措施有：

1.积极推进双边或多边《民商事司法协助条约》的签署工作。目前中国只和20余个国家签有条约，而中国许多重要的贸易伙伴如美国、英国、加拿大等恰恰不在其列。

2.积极推动双边或多边《民事判决相互承认与执行条约》。目前已经签署的《民商事司法协助条约》，大多数只包含了相互承认与执行民商事仲裁裁决的条款，并未包括民商事司法判决的相互承认和执行，这对非法撤离外资企业的中方债权人极为不利。

3.积极引导中方当事人在民商事交往中事先签订仲裁协议或在合同中约定仲裁条款，以争取发生纠纷时将案件提交中国仲裁机构进行仲裁的权利。中国已经加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》，加入公约方各国相互承认和执行在对方境内做出的仲裁裁决。中国大陆市场主体与外资企业从事经济交往，应该提高防范意识，尽可能利用仲裁手段来保障己方的合法权益。

(二)取消外资企业解散和清算过程中的前置审批程序，消除外资企业清算的人为制度障碍

基于前文分析的原因，现行外资企业解散和普通清算的前置审批程序是过度管制的产物，并且构成了外资企业进行清算的人为障碍，应当明确废除，以鼓励外资企业履行清算义务。鉴于外资企业清算过程中前置审批程序的准据法一《外商投资企业清算办法》业已在2008年1月份被国务院废止，因此目前只需要通过修改《外资企业法实施细则》，取消外资企业终止(解散)的前置审批程序即可。在未完成法规修改之前，作为过渡措施，审批机构应该转变态度，积极为申请解散、清算的外资企业提供方便。

(三)切实解决申请破产外资企业的法院受理问题

根据《破产法》、《公司法》的规定，企业股东、债权人或清算组发现企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以申请法院依法进行破产清算、重整或和解。这是当事人的权利，也是人民法院义不容辞的义务。长期以来各地法院拒绝受理企业破产案件的做法，违背了法治国家的基本要求，也是造成部分外商非法撤离现象的重要原因之一。为此，必须予以纠正，全面及时受理外资企业破产案件。至于部分外商存在通过“两头在外”方式转移资产和利润的问题，应该通过债权人的民事诉讼或《破产法》中的破产财产保全制度加以解决。

(四)建立外资企业非正常撤离的预警法律体系

对于外资非正常撤离问题，我国还可以建立包括事前控制、事中监管、事后救济在内的一整套过程性法律防范机制。主要措施包括：1.企业债务预警与报告机制，2.外资企业劳动者工资保护制度，3.外资企业资产处置与转移预警与报告机制，4.建立外资非正常撤离的担保制度，5.建立外商投资企业偿债特别风险基金等。当然上述措施的建立和实施，必须按照法治原则进行，必须符合“WT0规则”和国际惯例的要求，因此需慎重决策。

总之，治理和预防外资企业非法撤离问题是一个系统工程，在这个过程中，法治建设和制度完善是根本。外资企业的非法逃离问题，暴露了中国市场主体退出法律制度建设方面的软肋。该问题不仅仅困扰着外资企业，内资企业同样也深受其害。因此必须彻底转变观念。疏通企业清算和破产的制度渠道，使企业“进得来，出得去”，才能兴利除弊，保障社会主义市场经济的健康发展。

[责任编辑祁丽华]