知识产权侵权损害赔偿如何定?

赵爱玲

侵权损害赔偿问题是专利纠纷案件中不可避免的难题，李文红律师通过对案例的分析，解答了现实中对知识产权侵权损害赔偿的认定。

侵权损害赔偿问题是专利纠纷案件中不可避免的难题，直接关系到专利司法保护的力度和专利权人的切身利益。在实际案件的处理过程中，需要考虑很多重要问题，例如损害赔偿的构成及计算方式、损害赔偿范围、法定赔偿数额和合理开支等。

本刊记者为此专访了北京市集佳律师事务所的律师李文红，李文红律师通过对案例的分析，就侵害专利权的损害赔偿问题发表了自己的意见。

[案情简介]

原告H公司诉称：案外人G先生是名称为一项板材发明专利的专利权人。2005年，G先生与本公司签订《专利实施许可A同》，独占许可本公司有偿实施其发明专利，并约定本公司有权以自己名义对侵权行为向法院起诉。2005年，本公司在被告Z先生处购买了被告J公司生产的采用该专利板材的卫浴产品。二被告的前述生产、销售行为并未征得本公司许可，已构成对本公司专利权的侵犯，故诉至法院，请求依法判令：1、立即停止侵权行为，并销毁侵产品及用于生产侵权产品的专用模具；2、赔偿本公司经济损失及为本案诉讼支出的合理费用50万元；3、二被告共同承担本案诉讼费。

被告Z先生辩称：原告指控侵权的卫浴产品确系本人销售给其的，但该卫浴产品是本人从J公司进的货。本人对该产品是否为侵权产品并不知情，依法不应承担侵权责任。本人从J公司仅购进一台此种产品，今后本人绝不再销售该产品。本人不同意原告的诉讼请求。

被告J公司辩称：本公司仅是卫浴产品制造企业，自身没有生产板材的能力，所用板材均需外购。本公司仅使用与G先生发明专利无关的普通板材制造卫浴产品，从未使用原告所称的专利板材制造卫浴产品，原告指控侵权的卫浴产品既非本公司制造，也非本公司销售。因此，本公司没有侵犯原告的任何权利，请求驳回原告的诉讼请求。

法院经审理查明：案外人G先生是涉案专利的专利权人。涉案专利的专利权现仍有效。涉案专利的《权利要求书》的权利要求1要求保护一种板材。2005年，G先生与原告签订《专利实施许可合同》，约定G先生将涉案专利独占许可原告实施，许可费为50万元，合同有效期为10年，原告有权就侵权行为以其自己名义向法院起诉。原告以于2005年以7000元的，价格在被告z先生经营的企业购买了一台卫浴产品。法院在现场勘验时自该卫浴产品切割下板材一块，经查，该板材具有涉案专利权利要求1所述全部技术特征。在审理期间，被告Z先生提交了被告J公司开具的发票以证明涉案被控侵权卫浴产品系其自该公司进货。

[审判过程]

法院认为，涉案专利的专利权受我国法律保护。原告作为涉案专利的独占实施许可的被授权人，其有权就侵犯涉案专利专利权的侵权行为以其自己名义提起诉讼。

涉案被控侵权的卫浴产品的外包装及该产品上均标明了被告J公司的名称、电话、地址、商标标识等信息，而作为销售商的Z先生不仅确认是其销售给原告的产品，而且确认来源于被告J公司。z先生提交的盖有J公司的印章的进货发票与原告提交的自Z先生处购买卫浴产品的发票在产品名称、型号、规格上均一致，在被告J公司没有相反证据的情况下，法院认定涉案被控侵权的卫浴产品系被告J公司制造及销售。

法院在现场勘验时自该卫浴产品切割下的板材则具有涉案专利权利要求1的全部必要技术特征，落入了涉案专利权利要求1的保护范围。因此，该卫浴产品属侵犯涉案专利的专利权的侵权产品。因被告J公司的经营范围不包括板材的制造，而原告也没有充分证据证明该公司制造了专利板材，同时该公司也否认其制造了专利板材，故原告关于被告J公司实施了制造专利板材的侵权行为的主张，法院不予支持并认定被告J公司的侵权行为系指该公司使用侵犯涉案专利的专利权的专利板材制造、销售涉案淋浴房产品。在被告J公司不能提供其使用的专利板材的合法来源的情况下，其依法应承担相应的侵权责任。

我国专利法规定，为生产经营目的使用、销售不知道是未经专利权人许可而制造并销售的专利产品，能证明有合法来源的，不承担赔偿责任。原告没有证据证明被告Z先生知道涉案淋浴房系侵权产品，而Z先生又提供了证明其自被告J公司进货的发票。因此Z先生销售涉案淋浴房产品属来源合法，故其只应承担停止销售的法律责任，不承担赔偿责任。

鉴于原告没有提交证明被告J公司生产、销售涉案卫浴产品的数量及获利方面的证据，也没有提交证明其因被告的侵权行为所受到损失的证据，故法院综合考虑被告J公司侵权行为的性质、企业性质和规模、给原告造成损失的合理范围、被控侵权产品的合理生产数量及市场反响等因素，酌定被告J公司应承担赔偿原告经济损失的具体数额。另外，法院还将根据原告为本案支出费用的合理程度、必要程度等因素，确定被告J公司应赔偿原告合理诉讼支出的具体数额。

综上，法院判决如下：

一、被告J公司于本判决生效后，立即停止生产、销售侵犯涉案专利专利权的涉案卫浴产品的行为；二、被告Z先生于本判决生效后，立即停止销售涉案卫浴产品的行为；三、被告J公司于本判决生效后十日内，赔偿原告H公司经济损失六万元及合理诉讼支出七千元。案件受理费人民币10010元，由原告H公司负担4000元，由被告J公司负担6010元。

[律师评析]

针对上述案例中体现出来的若干有关专利侵权赔行的法律问题，李文红律师在接受专访时，进行了如下评析。

一、损害专利权诉讼的当事人资格问题。

2008年12月27日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国专利法>的决定》自2009年10月1日起施行。在该决定中，对侵害专利权的损害赔偿问题进行了若干修改。

在有专利权被侵害的行为发生的情况，谁有资格作为当事人对此提起诉讼是一个重要的问题。对此，我国专利法第六十条规定：未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。

根据此规定，专利权人具有诉权是毫无疑义的，需要明确的是利害关系人的范围。《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》中确定了利害关系人的主体范围包括专利实施许可合同的被许可人和专利财产权利的合法继承人等。专利实施许可合同的被许可人中，独占实施许可合同的被许可人具有独立的诉权、排他实施许可合同的被许可人在专利权人不起诉的情况下有独立的诉权。

对于普通被许可人，前引司法解释并没有涉及。但是，在实践中，人民法院一般参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件法律若干问题的解

释》，确认普通实施许可的被许可人在得到专利权人明确授权的前提下具有原告的主体资格。

本案中，由于原告与专利权人之间签订有独占许可合同，因此具有原告主体资格。

二、赔偿数额计算方法的选择。

专利法第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”

也就是说，在专利法中，基于民事侵权赔偿的全面赔偿的基本原则，明确规定了确定侵权赔偿数额的计算顺序。具体地，专利侵权赔偿数额首先应当以权利人受到的实际损失来确定，只有实际损失难以确定的，才按照侵权人获得的利益确定。在此两种方式均难以确定的情况下，参照专利许可使用费的倍数合理确定。在运用前述三种方式均难以确定的情况下，才考虑使用法定赔偿。

在计算侵权获得的利益时，一般可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。

本案中，由于难以确定原告受到的实际损失和侵权人获得利益，因此法院是使用法定赔偿的方式来确定侵权赔偿数额的。值得注意的是，在法院的判决中，针对原告提交的专利许可合同中明确记载的专利许可费，法院在没有说明任何理由和依据的情况，没有参照专利许可使用费的倍数来合理确定侵权赔偿数额。这不能不说是令人遗憾的事情。

三、关于法定赔偿额

世界贸易组织的TRIPS协议第45条规定，“各成员国可以授权司法当局责令侵权人支付法定赔偿额。”应当说，法定赔偿的规定为审判实践中更好地解决损害赔偿问题提供了有力的依据并发挥了良好的作用。

依照前引专利法第六十五条的规定，人民法院在适用法定赔偿确定侵权赔偿数额时，需要参考的因素包括专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素。

对于知识产权法律明确规定(主要是采取列举方式)的知识产权侵权行为，如果行为主体和行为内容都是单一的，确定知识产权侵权损害赔偿责任和适用法律就比较简单，基本上是采取“对号入座”进行认定和处理。但现实生活的纷繁复杂，使知识产权审判工作遇到的情况和问题往往也是错综复杂的。例如由于知识产权本身的特点，侵犯知识产权的行为主体和行为内容往往都不是单一的，许多情况下都是存在多个侵权主体和多个侵权行为，但他们之间又不一定是共同侵权行为，而且有时行为还可能是不规范的，因此在侵权认定和实体处理上都有不同于一般民事侵权损害赔偿的特点，在具体问题上存在一些难点。这些情况引起了对知识产权侵权损害赔偿归责原则的争论，例如在知识产权侵权行为的认定上是否还要贯彻过错责任原则，有无无过错责任、是否可以采取过错推定的办法等等。

一般情况下，侵权损害赔偿责任是一种具有财产性质的民事法律责任，具有财产给付的性质。知识产权侵权损害赔偿责任作为一种民事损害赔偿责任也具有这种性质。但随着人身权纳入民法的保护范畴，非财产责任也已经成为民事责任的重要内容。因此，知识产权作为具有人身权和财产权双重性质的民事权利，在发生侵权损害赔偿时，必然存在财产责任和非财产责任的适用问题。

在具体的实践中，人民法院通常的考虑方式包括：就专利权的类型而言，需要区分发明、实用新型和外观设计三种专利权的类别，还需要区分是开创性专利或改进型专利，一般而言，前者的赔偿数额应当适当比后者高。就侵权行为的情节而言，需要区分侵权人实施了何种性质的侵权行为(制造、销售、许诺销售、使用、进口)，侵权行为的持续时间长短，侵权行为所影响的地域或时间范围，以及侵权行为给权利人所带来的侵权后果的严重性等。此外，人民法院还会需要考虑侵权人的过错程度，例如需要区分是故意还是过失，是重复侵权还是偶发侵权；还需要酌情考虑侵权人的悔过态度和事后采用的补救措施等。

依照前引专利法第六十五条的规定，法定赔偿的数额范围得到了严格的限定，为一万元以上一百万元以下。这个数额范围是在考虑到我国的科技水平、发明创造的经济价值、适应当前经济社会发展的研发成本和维权成本而综合确立的法定赔偿的上下限。

在本案中，考虑到被告Z先生仅购进一件产品进行试销且非故意侵权，承诺不再侵权且提供了正当来源，被告J公司实施的是非法使用专利产品的行为一级该产品的市场售价等因素，确定的六万元的法定赔偿应该说还是比较合理的。

四、关于合理开支

专利法吸收《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条的规定，在六十五条第一款最后补充规定“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。这被认为是贯彻知识产权侵权损害全面赔偿原则的一个重要体现。

在实践中，法院确定的合理开支一般包括调查取证费用和合理的律师费。

法院在确定调查取证费用时，通常会考量的因素包括：调查的难易程度、案件的难易程度、与制止侵权行为的关联程度。调查取证费用主要包括：符合国家标准的差旅费、公证费、申请证据保全的费用、误工费等。特别需要提醒大家注意的是，合理的律师费是指符合司法行政部门或者律师协会制定的指导性标准的律师费，并不是权利人实际支付的全部律师费都可以计算在合理开支内。

此外，需要说明的是，如果是采用权利人的实际损失、侵权人获得的利益或者参照许可使用费的合理倍数确定侵权赔偿数额的情况下，法院会在侵权赔偿数额的基础上附加上合理开支。但是，如果是采用法定赔偿的方式来确定侵权赔偿数额，则不应该另行开列合理开支，而是将其包含在法院确定的赔偿总额内。

因此，在本案中，法院在法定赔偿的数额之外开列合理的诉讼支出，也不是特别合适的方式。此外，法院予以确定的合理诉讼支出为原告购买侵权产品的支出7000元，并没有将律师费计算在合理开支之内，应该说是存在争议的，也不利于维护权利人的利益。

五、关于免除赔偿责任的适用

专利法七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”也就是说，以生产经营为目的的专利产品的使用者或者销售者，如果不知道使用或销售的产品侵犯他人的专利权，即为善意，并且，如果能够提供证明产品合法来源的证据，不承担赔偿责任。这样规定既有利于制止销售者、许诺销售者或使用者的侵权行为，又有利于从源头打击侵权行为，从根本上制止侵权行为的再次发生。

本案中，被告Z先生因为不知道其销售给原告的卫浴产品是专利侵权产品，且提供了合法来源，因此依法不承担赔偿责任。而被告J公司因为不能提供其使用的专利板材的合法来源，因此需要承担赔偿责任。