论“跛足仲裁庭”裁决的效力

卞　辉　曾　加

摘要：为了研究“跛足仲裁庭”裁决效力的认定问题，采用实证研究方法，通过对相关国际仲裁规则和国内仲裁法规定的剖析，认为要认定“跛足仲裁庭”的裁决效力，首先要看仲裁规则和仲裁协议有没有涉及此情形，如果有明确规定和协议，则依其规定和协议；如果没有，就要进行具体分析，但是逐步对该裁决予以承认和执行是仲裁制度的发展趋势。

关键词：“跛足仲裁庭”；仲裁员缺员；仲裁裁决

中图分类号：D944文献标识码：A文章编号：1000－2731(2009)01－0090－04

“跛足仲裁庭”(truncated tribunal)，也叫做“缺员仲裁庭”或“不完整仲裁庭”，是指在仲裁程序进行过程中，如果非独任仲裁庭中的一名仲裁员因故不能继续该案件的审理、合议或裁决，从而退出程序，由剩余的仲裁员进行仲裁，则剩余的仲裁员组成的仲裁庭就被称为“跛足仲裁庭”。“跛足仲裁庭”可能会因为仲裁员死亡、丧失行为能力、遭遇不可抗力、被捕、辞职、资格不符合要求、恶意不出庭及其他原因而形成。

一般的国际商事仲裁由3名或5名仲裁员组成的仲裁庭进行案件的审理，仲裁庭的组成程序中体现出当事人意思自治的原则，但是，实践中也会发生一名仲裁员因种种原因没有继续进行裁决的情况。如果出现有的仲裁员退出仲裁，则仲裁庭将不完整，那么，这个不完整的仲裁庭可否继续裁决案件?由不完整的仲裁庭裁决的案件是否具有公正性?这样的裁决是否有效?能否被承认和执行?这些问题的解答对体现当事人意思自治、实现仲裁裁决的效力、彰显仲裁制度的公正，并最终保障当事人合法权益等，都有非常重要的意义。本文结合国际仲裁规则和国内仲裁法，对“跛足仲裁庭”的裁决进行周全而详细剖析，希望能够给出完满的答案。

一、相关国际仲裁规则对“跛足仲裁庭”裁决的规定

20世纪90年代之前的国际仲裁规则往往不支持“跛足仲裁庭”，或者对“跛足仲裁庭”及其裁决效力只做模糊规定。比如：《ICSID仲裁规则》的规则10和规则11分别规定“仲裁庭空缺之程序”和“仲裁庭之补缺”，规则10第2款规定：“秘书长通知仲裁庭产生空缺后至补缺完了前，仲裁应中止或继续中止”；规则11前两款规定：“除第2款另有规定外，由仲裁员资格不合、死亡、行为能力或辞职而产生的空缺应通过其被任命时相同方法及时填补之”，“行政理事会主席除了应对其任命之仲裁员补缺外，还应从仲裁员名单中任命一人：(1)在仲裁庭未达成一致意见时，填补由于一方当事者任命的仲裁员辞职所产生之空缺；(2)如在秘书长通知空缺后的30日内，新的任命没有作出并且没有被接受时，根据任何一方当事者之请求，填补任何其他空缺。”可见，《ICSID仲裁规则》不认可“跛足仲裁庭”，规定在仲裁员缺员时仲裁程序应当中止，并且应当补缺仲裁员。1958年《纽约公约》(《承认及执行外国仲裁裁决公约》)虽然没有明确规定“跛足仲裁庭”作出的裁决无效，但是在其第5条第l款第4项却规定：“仲裁机关之组成或仲裁程序与各造间之协议不符，或无协议而与仲裁地所在国法律不符者”，承认及执行地所在国之主管机关可以依当事人的请求拒绝承认及执行；第5条第2款第2项规定：“承认或执行裁决有违该国公共政策者”，承认及执行地所在国之主管机关也得拒不承认及执行该仲裁裁决。

由于《纽约公约》及其他相关的国际仲裁规则从侧面不予认定“跛足仲裁庭”裁决的效力，给很多国家的仲裁机构、法院和当事人都带来极大困扰，致使这个在实践中频繁出现的问题得不到圆满解决，很难从实际出发及时有效地解决当事人之间的纷争。因此，20世纪90年代以后的国际仲裁规则中开始陆续允许“跛足仲裁庭”存在，或承认其作出裁决的效力的规定。比如：1998年《国际商会仲裁规则》第12条第5款规定：“在程序结束后，在没有更换已经死亡的或仲裁院按照第12条(1)和(2)款免职仲裁员的情况下，仲裁院认为适当时可以决定其余不变的仲裁员应继续仲裁。仲裁院在作出这一决定时应考虑到其余的仲裁员和当事人提出的意见以及其在某种情形下认为合适的其他事项。”2005年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第28条规定了“多数仲裁员继续仲裁的程序”，即“在最后一次开庭终结后，如果三人仲裁庭中的一名仲裁员因死亡或被除名而不能参加合议及／或作出裁决，另外两名仲裁员可以请求仲裁委员会主任按照第27条的规定替换该仲裁员；在征求双方当事人意见并经仲裁委员会主任同意后，该两名仲裁员也可以继续进行仲裁程序，作出决定或裁决。仲裁委员会秘书局应将上述情况通知双方当事人。”这些仲裁规则逐渐开始认可“跛足仲裁庭”，也意味着“跛足仲裁庭”的裁决效力开始逐渐得到承认。

二、“跛足仲裁庭”裁决效力分析

关于“跛足仲裁庭”裁决效力的认定，《纽约公约》并没有给出一个明确的界定，各国之间也是规定各异，难以统一。但是，实践中对“跛足仲裁庭”裁决效力的认定问题已经是亟待解决，而且，国际商事仲裁的发展给予“跛足仲裁庭”越来越宽松的环境。要认定“跛足仲裁庭”裁决的效力，就应当分析“跛足仲裁庭”是在何种情况下作出的裁决。

(一)在仲裁法、仲裁规则有规定或当事人之间有约定时

1.仲裁法、仲裁规则有规定时依规定在前文中，我们已经了解了仲裁规则对“跛足仲裁庭”的规定。依据《ICSID仲裁规则》的规定，既然不允许仲裁庭出现空缺，当然不承认缺员仲裁庭作出的裁决，这种情况下的裁决是不具有法律效力的。1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》、1985年联合国《国际商事仲裁示范法》、1988年《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》等均规定在仲裁庭缺员时应当由替代仲裁员加入仲裁庭以审理该案件，而不是让“跛足仲裁庭”继续进行审理。承认和执行“跛足仲裁庭”裁决效力的前提是承认“跛足仲裁庭”的合理性，所以在仲裁规则中如果允许存在“跛足仲裁庭”，那么其做出的裁决当然也是有效的。依据《国际商会仲裁规则》、《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》的规定，“跛足仲裁庭”是被允许的，认为剩余的仲裁员仍可以将仲裁程序继续下去，那么做出的裁决当然具备法律效力，应予承认和执行。此外，1991年《美国仲裁协会国际仲裁规则》第11条第1款中规定：“由三人组成的仲裁庭有一名仲裁员未能参加仲裁时，另外两名仲裁员应有权自行继续仲裁和作出决定、裁定或裁决，尽管第三名仲裁员不能参加。在一名仲裁员不能参加的情况下，决定是否继续仲裁或作出决定、裁定或裁决，另外两名仲裁员应考虑仲裁程序进行的阶段，第三名仲裁员不能参加的理由，如有的话，以及他们认为合乎案件情况的其他事项。”1999年瑞典《仲裁法》第30条第一款规定：“一仲裁员没有正当理由不参加仲裁庭合

议的，其缺席不影响其他仲裁员对合议事项作出决定。”这些都承认“跛足仲裁庭”存在的价值。

2.当事人有协议时依协议现代仲裁法的发展是与当事人意思自治原则和程序主体权理论一脉相承的。在现代仲裁法中，当事人具有完全独立的意思自由，当事人对于仲裁程序享有充分的程序自主权和程序选择权…。意思自治是仲裁制度中非常重要的原则，大多仲裁法和仲裁规则都尽量贯彻意思自治原则，该原则在仲裁中的体现之一就是允许当事人自行选定仲裁员、决定仲裁员的人数。1985年《国际商事仲裁示范法》第10条和第11条规定：“当事各方可以自由确定仲裁员的人数”，“当事各方可以自由地就指定一名或数名仲裁员的程序达成协议”。1965年《关于解决各国和其他国家的国民之间的投资争端的公约》允许“双方对仲裁人的人数和任命的方法”取得协议。1986年荷兰《民事诉讼法典》第4章专章规定仲裁内容，其中第1026条关于仲裁员人数的规定中就允许当事人就仲裁员人数达成协议。1999年瑞典《仲裁法》第12条规定：“当事人可以决定仲裁员的人数和指定仲裁员的方式”。此外，日本、新加坡、德国等也规定当事人可以自行决定仲裁庭组成人数。那么，在出现“跛足仲裁庭”时，由当事人决定继续仲裁还是填补空缺正是意思自治原则的体现，如果当事人协议继续仲裁，则“跛足仲裁庭”作出的裁决当然应具有效力。

3.仲裁法、仲裁规则或当事人协议出现模糊规定时的解决办法1958年《纽约公约》针对“跛足仲裁庭”做出的裁决是否应当承认和执行问题的规定并不明确，而是认为在承认和执行该裁决时，要审查该裁决在做出时仲裁庭的组成或者仲裁程序是否符合国家法律规定或当事人之间的协议，或者是否符合该国公共政策。此即意味着，首先，该裁决如果符合国家法律规定或当事人协议，则依其规定或协议；如果国家法律未作规定或当事人未达成协议，在出现“跛足仲裁庭”的情况下，依据贯彻仲裁始终的意思自治原则，应当询问当事人意见，由当事人决定仲裁庭的组成以及缺员仲裁庭的审理程序，从而决定其裁决的效力。其次，对于“跛足仲裁庭”的裁决是否符合该国公共政策的问题，由于各国公共政策存在很大不同，则应当以该国公共政策的规定为准则判断其裁决是否有效。由于公共政策包括仲裁程序公正，而仲裁程序公正又以当事人意思自治为原则，在国际上对“跛足仲裁庭”的态度越来越缓和的趋势下，给“跛足仲裁庭”裁决以承认和执行也是可以理解的。

1998年《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第3条第6款规定：“如果仲裁员在被任命后死亡，或者拒绝担任仲裁员或者仲裁员认为其不能或者不适合担任仲裁员，则应当事人一方或者其余仲裁员的要求，仲裁院应当根据本条第5款任命另一仲裁员。如果仲裁院认为一个仲裁员的行为明显地违反了本规则，或者该仲裁员未能以合理的勤勉进行仲裁，则该仲裁员将被认为不适合担任仲裁员。”依此规定，在仲裁员缺员时，如果当事人或其余仲裁员没有要求填补仲裁庭的空缺，则“跛足仲裁庭”可继续进行审理，其裁决的效力可予以认可。在仲裁院认为某仲裁员不适合担任仲裁员时，并未规定应当再选择替代仲裁员，也可认为该规则允许此种情况下由“跛足仲裁庭”做出生效裁决。

(二)在仲裁法、仲裁规则没有规定或当事人之间没有约定时

1.依“跛足仲裁庭”作出裁决的具体情形分析

(1)从仲裁员缺员的时间层面分析。仲裁员缺员的时间影响着“跛足仲裁庭”裁决的效力。根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第28条规定，仲裁员在最后一次开庭终结后，剩余两名仲裁员可依合法程序请求替换仲裁员或者继续进行仲裁程序。如果仲裁员是在仲裁审理程序已经结束后缺员，即使他没有参加仲裁庭的最后合议，或者参加了开庭但没有在仲裁裁决上签字，由于案件的实质审理阶段已结束，仲裁员已经充分了解案情，并形成自己对案件的内心确信，因而剩余仲裁员可按照其对案件的共同判断继续做出裁决，此时，依据“多数人意见原则”，缺员的仲裁员对案件的判断并不会影响案件的最终裁决结果，“跛足仲裁庭”做出的裁决应当是有效的，应予承认和执行。如果仲裁员是在被当事人推选后不久、仲裁开庭审理之初或案件进行实质审理之前的其他任何阶段退出了仲裁，由于仲裁庭并未全面了解案情并形成对案件的判断，则此时的“跛足仲裁庭”不能继续案件的仲裁程序，除非当事人或仲裁机构推选或委任仲裁员替补空缺。

(2)从仲裁员缺席的原因层面分析。仲裁员缺席仲裁程序可能因为死亡、丧失行为能力、遭遇不可抗力、被捕、辞职、资格不符合要求、恶意不出庭及其他原因而造成，对于因仲裁员非恶意缺员导致出现“跛足仲裁庭”的情形，应允许当事人重新推选仲裁员或者由仲裁机构委任仲裁员，从而由完整的仲裁庭审理该案件，除非案件实质审理已经结束。如果仲裁员因与当事人串通或为了私益恶意不出庭、恶意辞职或故意拖延仲裁，可由“跛足仲裁庭”继续审理该案件，并承认其裁决的效力。英国学者马丁·亨特(Martin.Hunt)教授指出：在仲裁即将结束并且有明显证据表明相关仲裁员自愿或不自愿地与程序滥用相关的情况下，作为可采用的一种例外措施，可选择作为缺员仲裁庭进行程序，而不重新组成完整的仲裁庭。

2.对“跛足仲裁庭”的价值分析仲裁的价值在于其公正、效率，当某个仲裁员为了违法的目的而恶意退出仲裁，或者在仲裁程序后期未能参加仲裁程序，从公正、效率的价值考虑，应允许“跛足仲裁庭”完成其仲裁程序；另外，从国际商事仲裁发展的趋势来看，也应尊重“跛足仲裁庭”的存在价值。基于此，从“跛足仲裁庭”的价值分析出发，应当保证仲裁裁决的效力得到实现。

(1)从裁决的公正性上来看。公正也是仲裁的基本价值，丧失公正，仲裁就失去了基础。仲裁员本身就应当保持公正，这并不意味着仲裁庭中的仲裁员越多就越公正，所以“跛足仲裁庭”并不意味着不公正。尤其在某个仲裁员恶意辞职，退出仲裁程序，或者恶意拖延仲裁而不出庭时，他的行为恰恰是侵害了仲裁的公正价值，此时，从公正仲裁的角度出发，应允许“跛足仲裁庭”继续案件的审理，并作出裁决，以使缺员仲裁员的恶意无法达到目的，从而保证仲裁裁决的公正性。

(2)从争议解决的效率上看。仲裁相较于诉讼一个非常重要的特点就是仲裁的高效率和经济性，仲裁比诉讼更为简便和快捷。对效率的追求是人们选择仲裁来解决纠纷的初衷，也是仲裁产生和发展的生命力之所在。“跛足仲裁庭”出现后，如果不加区分，一概要求填补空缺，必须由完整仲裁庭裁决案件，在很多情况下会损害仲裁的效率价值。如果仲裁程序已进行到后期，仅仅追求仲裁庭形式的完整实在没有必要，而且有悖效率价值；如果案件裁决期限即将结束，选择替代仲裁员已不现实，不完整仲裁庭既然也可以公正裁决，为什么不选择高效的公正；如果仲裁员恶意退出仲裁程序，更不应该由当事人和剩余的仲裁员承担由此造成的损害，反而应当考虑遵循仲裁程序要求以审结案件。联合国《国际商事仲裁示范法》第19条第1款也规定：“在不违背本法规定的情况下，当事人各方可以自由的就仲裁庭进行仲裁所应遵循的程序达成协议。”所以，这种情况下“跛足仲裁庭”的裁决也应当是有效的。

(3)从国际商事仲裁发展趋势来看。从前文可知，20世纪90年代后，人们越来越认识到“跛足仲裁庭”在现实中存在的必要性，不仅可以尊重当事人意思自治为原则，可以解决仲裁规则和仲裁协议规定不明的问题，而且可以保证仲裁的高效和公正，越来越多的国内仲裁法和国际仲裁规则允许“跛足仲裁庭”的存在，并在一定条件下承认和执行其裁决，这一点在前文中已有所提及。所以“跛足仲裁庭”并不必然会做出“跛足”的裁决，这才是最重要的。

责任编辑霍丽