以立法质量支撑法律体系

钟岷源

中国迄今尚未把立法视为政治科学，而主要是当作领导布置的工作来看待。

过去的2008年全国人大常委会通过或者修正了一批重要法律，以及审议了一批法律草案。涉及民众劳动、社会保障、食品安全等各个方面。执政党十七大指出中国特色社会主义法律体系已基本形成，但要将其完善。其强调的“完善”，核心就是“立法质量”。全国人大委员长吴邦国曾经强调说：“立法质量是法律体系建设的生命线，立法质量的高低，直接关系到法律实施的效果。”

而对于立法质量影响法律体系的完善及法律实施效果等深层问题，北京大学立法学研究中心主任、法学理论专业博士生导师周旺生教授认为：“迄今人们谈论中国法之难行的根源，所注目的主要是法的实施问题，认为有法不依、执法不严、违法不究是法之难行的症结所在。实际上，前提性的症结在于立法质量不良。”

良法理念

法治和人治、民主和专制的根本区别，不在于有没有法和要不要法，而在于有什么法和要法做什么。在人治和专制环境下，通常也有法，许多时候也能依法办事。中国历史上差不多每一个大的王朝都有体系庞大的法典，立法文化传统绵延不绝，并且涌现了不少像秦始皇、朱元璋那样的高度重视法律作用，力求完备法律和严格依法办事的专制帝王。今天建设法治国家一定要有良法理念，而不能仅仅提出要有法和用好法，否则我们的法治就同旧法治难分界限。

“我们所制定的法律，是来维护社会公平正义的。因此，判断一个法律质量高低的标准，首先是看它能否实现和维护社会公平正义的目标。”中国社会科学院法学所宪法学博士后游劝荣如此认为。

而周旺生教授的解读是，“十一届三中全会提出‘有法可依、有法必依、执法必严、违法必究的方针，在当时是难能可贵的，其历史功绩是巨大的。但今天以其指导现代法治国家建设就显然不敷需要。因为这十六字方针只有两个要素：一要有法，二要用好法，而没有良法的理念。遗憾的是，这十六字方针至今还被许多不能与时俱进的人们认作指导方针。”

事实上，立法者通常不至于处心积虑制定坏法以剥夺人民权利和阻碍社会进步，因而恶法在中国也轻易不能得见。既不是良法也不是恶法，那是什么法呢?“在现今中国，实际的情形是：法律、法规、规章主要出自不大懂得甚至全然不懂立法技术的人员之手，质量低下，大多数法是富有特色的笨法或劣法，是法中的残次品，因而难以有效实行。”作为国内著名的立法学和法理学专家，周旺生直言不讳。

这些笨法或劣法突出的问题是：许多法的规定政策性色彩过浓，缺乏操作性，或是混同了法和道德的界限，无法有效实行：许多法的规定不严谨、有漏洞、不合法理，或是不合国情、地情、民情，不切实际，难以贯彻实施；大量法的规定不完整，只有行为模式，没有后果模式，或是缺少配套规定；大量法的规定严重滞后，有的规定不适当地超前，前者往往阻碍社会发展，后者往往失却必要的社会基础；有些法的规定所立所禁不能恰到好处，或是宽严失度，或是过简过繁，在实施中往往引出不利结果。文章内容：

周旺生说，实例不胜枚举。比如，妇女权益保障法关于“国家鼓励妇女自尊、自信、自立、自强”的规定，就是一个例证。这一规定要求太高，混淆了道德和法律的界限。道德和法律的根本界限在于，道德要求人们做好人，法律要求人们不做坏人。“四自”显然是道德要求。妇女权益保障法是保护妇女权益的，但这一规定却对妇女提出如此高规格的要求，显然违背了制定该法的初衷。并且这一规定就没有后果模式，无法追究法律责任，因此无法实现。

部门立法的“自我授权”

据悉，我国90％以上的地方性法规草案都是由立法机关委托政府部门起草，弊端显而易见。与法律有利害关系的部门提供法规草案，近水楼台，容易偏重于考虑管理方便和获取利益，大量地在草案中塞进本部门的“私货”，进行自我授权，实现立法寻租。

这些法律草案，即使在审议阶段经过一定博弈，也难以完全体现多方利益的平衡，况且草案审议时间短，表决仓促，解“部门利益”之毒甚是艰难。可以说，正是“部门立法”的存在，“立法回避”的缺失，加之立法审议、表达的博弈不充分致使“政府权力部门化”、“部门权力利益化”、“部门利益法制化”泛滥。比如说，《反垄断法》这样一部对于健全市场秩序极端重要的经济管制立法，在起草阶段基本上由行政部门主导，是否合理?

问题不言而喻，通常负责起草法律法规的部门，也就是未来依据此法对某一行业进行主管或监管的部门，因而在立法过程中，起草者很自然地倾向于扩张自己的主管或监管权力，给自己留出较大的自由裁量空间；被监管企业的权利和利益则往往不能得到较为充分的考虑。于是，在监管的权力—责任与企业的权利—义务之间，往往出现不对称的局面：监管部门权力很大，而责任很小；企业则是义务多多，而权利很少。

其实立法的过程就是利益博弈的过程，不同利益群体通过博弈、妥协、让步，最终找到一个兼顾各方利益的平衡点。不容忽视的是，这种博弈应体现在立法的每一个环节，如此方能显现法律公平公正的精髓。然而，这种既当运动员又当裁判员还当规则制定者的立法行为，显然不能体现立法程序公平、实体公正，而所谓的公众参与立法，就仅仅停留于表层，即部门先起草相关法案，而后公众才能“指手画脚”，这就使得公众在至关重要的法案起草环节缺少话语权，影响了立法质量。

“特别是在立法的最后阶段，群众很少有机会发言，但是政府部门可以做到在提交表决前的最后一分钟都有发言权。”全国人大法律委员会副主任委员李重庵认为，“作为一名常委委员，能够做到抵制不必要的部门利益法制化，保障公民的基本权利不被过多的公权力所侵占，这个任务也是比较重的。”

对策

如何提高立法质量，涉及国家的立法机制，涉及国家、地方立法部门的立法意识和组织方式，也涉及现代立法的技术能力。

首要的，应敞开公众参与立法的大门。党的十七大报告提出，“制定与群众利益密切相关的法律法规和公共政策原则上要公开听取意见。”但在通常情况下，只有当代议机关认为需要公民参与立法时，公民才能通过这道不定期打开的民主立法之门。对此，十届、十一届两届全国人大常委委员方新就有心得，他说：“要想提高立法质量，必须多听听利益相关方的意见和利益无关方的意见。在立法的过程中，多向人民请教，总能得到很好的指点。”

其次，要提高人们对法律的认知度。立法质量与人们对法律的认知有关，有些法律由于人们的了解或关心程度不够，至于法律的适用及立法的质量如何人们并不关心，因此这些法律的质量无人在意。以往制定的法律法规中，有的出台很长一段时间人们并不关心，等到用到时才发现与实际需要相差甚远。

有一种现象叫做“法律效力的倒置”：宪法的效力本来是最高的，但是宪法的效力在一般人看来不如基本法，基本法的效力似乎就不如一般法，而一般法又不如行政法规或者地方性法规，法规好像又不如某种文件，而某种文件又不如领导的直接批示，批示又不如领导直接交办，这些问题被称之为效力的倒置。这也影响了法律的威信。

其三，立法质量需要专业团队的保障。然而人大及其常委会的会期短，全国人大及其常委会的人员又多，与会代表或委员难以充分发表意见。“立法质量问题，说到底是立法者的质量问题。我们应该提高立法人员的职业化和专业化的水准。”周旺生教授道出问题的要害。

他同时指出，中国迄今尚未把立法视为政治科学，而主要是当作完成领导或上级布置的工作来看待。工作自然是任何人都可以通过边干边学来从事的。这样的立法，自然影响质量。

其四，要执行审次制度，对于法律关系复杂、分歧意见较大的法律草案，采取积极慎重的态度，需要调研的深入调研，需要协商的耐心协商，需要论证的充分论证，在各方面基本取得共识的基础上再提请表决。

目前，全国人大常委会对法律案进行审议采取了三审制，但是有些法律法规(特别是地方性的法律法规)还需要四审和五审，才能适应需要和切合实际。比如，物权法草案七次审议就创造了全国人大立法史上单部法律草案审议次数之最。

其五，建立部门回避制度。这方面，重庆市尝试建立政府立法回避制度，根据该制度，在立法起草环节，如主管部门有直接明显利益关系的，原则上应该回避；专业性极强、需要借助专家智慧的，原则上相关部门可以回避；综合性跨部门的立法项目，部门间难以达成共识的，原则上部门予以回避；此外，在评审、审查环节，相关人员如与立法项目有直接利害关系，也应主动回避或强制回避。