论正义的契约自由

徐飞波

摘要自由一词具有广泛的涵义,它既包含在自然法的自由里,也包含在政治社会的自由里,但无论如何,契约自由都是自由的最为重要的内容之一。既然自由作为资本主义世界发展过程中的主要精神,那么作为私法自治的核心内容的契约自由,自然地也成为西方经济社会发展过程中的核心内容。

关键词正义 契约 自由

中图分类号:D920.4文献标识码:A

1 契约自由的逻辑起点

古罗马时代,就注重个人的权利保障,虽然帝国时代仍然以维护君臣、父子等身份关系为重点,但作为罗马法核心的市民法就注重对个人权利的保护,根据市民法,自由不得让与是一般原则。万民法就是用来专门解决外国人之间以及外国人与罗马公民间因交换关系所产生的实际问题的一套规范。在古罗马,自由是罗马法的私法精神,当时的罗马商业也是相当发达的。

在14世纪文艺复兴运动中,人道主义者在反对封建神学统治的过程中打出了张扬人性、解放个性的鲜明旗帜,为个人及其平等、自由打开了由神学走向人性的第一道缺口。17、18世纪的启蒙思想家们,更是进一步明确提出和宣扬了平等与自由的精神。卢梭提出了公法领域的社会契约论:“人是生而自由与平等的,国家只能是自由的人民自由协议的产物”,“社会契约所要解决的根本问题是:要寻找出一种结合的形式,并且由于这一结合而使得每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从其本人,并且仍然像以往一样的自由”。①孟德斯鸠给出了在政治社会中自由的涵义,“在一个有法律的社会里……自由是做法律所许可的一切事情的权利。”②他提出三权分立的理论,意图限制政府权力以保障个人自由。

18世纪西方经济学鼻祖亚当·斯密提出“一只看不见的手”的市场理论,提出经济上的自由放任主义,主张个人为自身经济利益而奋斗,显然这需要保障自由和平等的法律和政策作为基础,于是政府应该做的就是废除各种限制性法规,采取和奉行不干涉经济事务的政策。到了19世纪,个人主义已经成为西方社会价值观的核心理念,并成为一种生活方式构成了人们赖以把握社会关系的基本方式和存在状态。③功利主义的代表人物边沁有极端的表达,他认为只有个人利益才是现实的,倡导每个人都为实现自己的利益而不懈努力。约翰·密尔直截了当地说,唯一名副其实的自由就是“按照我们自己的道路去追求我们自己的好处的自由”。④

自由一词具有广泛的涵义,它既包含在自然法的自由里,也包含在政治社会的自由里,但无论如何,契约自由都是自由的最为重要的内容之一。既然自由作为资本主义世界发展过程中的主要精神,那么作为私法自治的核心内容的契约自由,自然地也成为西方经济社会发展过程中的核心内容。正如19世纪英国历史法学家亨利·梅因所指出的:“迄今为止的进步社会运动,乃是一个从身份到契约的运动。”⑤

2 契约自由的固有缺陷

契约自由的固有缺陷,是在其被不断夸大的过程中形成的,根深蒂固,朝夕之间亦无法克服。

2.1 必要垄断行业垄断者的过度自由

基于法律的平等,选择合同相对方当事人的自由是保证合同公正的基本前提,但这一前提只有在经济地位基本平等的前提下才能得以实现,然而社会现实是经济上的不平等无处不在,尤其体现在垄断行业中。处于垄断地位的当事人利用自己经济、社会地位上的优势,借助垄断的便利牟取暴利,侵害消费者权益。政府本于公益的考虑实行这些行业的垄断,他们更多的本应是一种社会公益提供者的角色。如电信行业、医药行业、能源供应行业等公共服务行业。本是基于国家利益或者社会利益的考虑,在这些行业实行垄断经营,试图克服契约自由的缺陷。然而,在垄断之下,如果依照契约自由原则,允许垄断者无所限制地自由决定是否作出承诺、作出怎样的承诺,势必会侵害消费者的权益,最终损害社会公共利益和国家利益。

企业之间由于经济实力的差异也出现了问题,当缔约主体一方经济优势足以使之决定商品的价格、销售范围等重大事项,亦即一方处于垄断地位时,商业领域的自由竞争极有可能受制于垄断经营。中小企业极易屈从于垄断企业的经济优势而丧失自由竞争、自由选择、自由协商之机会,在此情形下,契约自由对中小企业来说就是有其名而无其实。

2.2 格式合同的出现

格式合同,是指一方当事人预先制定的,并由不特定第三人接受的,具有完整的和定型化特点的合同。其一个主要特点是:相对人要么从整体上接受合同,要么不订立合同。尽管相对人有不订立合同的自由,但这种自由只是表面上的,因为格式合同的出现往往与垄断密切相关,当一个行业出现垄断,而相对人又有相关需要时,那么所谓不订立合同的选择客观上是基本不现实的。如在电信行业,中国电信垄断了市场的绝大部分,在此情况下,要获得电信服务,相对人就只能与中国电信进行交易,否则就难以获得相关服务。这种情况不胜枚举,这就表明,格式合同所体现的契约自由,实际上是经济上占优势一方的契约自由,而契约的相对方当事人根本就没有讨价还价的余地,他只能违心而无奈地放弃自己讨价还价的余地,在早已拟好的合同条款上签字。即便是非垄断行业,格式条款也泛滥成灾,比如“最终解释权归XX公司所有”的条款以及各式各样的店堂告示。格式合同的出现是契约自由固有缺陷的典型表现,它使“契约即公正”的古老信条陷入到了前所未有的困境。⑥

2.3 契约自由与正义的关系

要求自由的欲望无疑是人类的普遍的自然倾向,是人类根深蒂固的一种欲望。所以,监禁被认为是威慑不法行为的有效手段。在当今世界各国,法律都承认了公民的某些基本自由。可以确定的是:若失掉了自由,人类便将生活在专制的任统治者宰割的社会状态中甚或无法生存。自由本身就是正义所要求的价值。在某种程度上可以这样说,契约自由是形式正义在契约领域的体现和要求。如果抑制自由的活力,一国之人民便会失去活力与创新精神,一国之经济便无从获得长远发展,一国之政治和文化亦将陷于专制与死寂。

然而在近代自由放任的社会中,自由明显被无限扩大化了,它被肆无忌惮地滥用,任何人都可能是滥用自由的潜在受害者。尤其到了20世纪,伴随着西方社会步入到垄断资本主义阶段,经济和社会的发展已经极不平衡,经济和社会矛盾不断爆发,30年代席卷全球的空前经济危机使世界主要资本主义国家的生产力倒退几十年,使许许多多人陷入了失业、饥饿、贫困之中。接着是两次世界大战,造成人类史上最大的惨剧。随后,由于经济和社会发展失去协调,导致了两极分化、贫富悬殊、劳动者与企业主的对立、生产者与消费者的对立,以及企业事故、交通事故、环境污染、缺陷产品致损等各种严重社会问题。于是,人们开始重新认识自由与社会正义的关系。

约翰·罗尔斯指出:“人们的自然趋势是产生不平等,而不产生或者限制差别就必须借助社会的各种外部力量来干涉。”⑦因为人与人之间不仅存在自然禀赋上的差异,而且存在社会条件上的差距,产生不平等是人类的自然倾向。正义的力量开始而且必需被越来越多的考虑。为了维护社会公共福利或社会正义,自由就必须受到某种程度上的限制,法律被用来调和相互冲突的自由以及平衡个人自由同社会正义之间的矛盾冲突。契约自由作为私法自治的核心内容,契约法也开始被纳入到公权力的干预之中,所谓“私法的公法化”现象便是表现。实质正义的精神被贯穿于法律之中,20世纪中叶以后的世界明显奔向了一个社会化的时代。

3 正义⑧的契约自由

3.1 保障契约自由

在文明尚不够发达的情况下,自由仍然是推动经济和社会发展的重要动力。新自由主义的学者们就对自由情有独钟,米尔顿·弗里德曼说:“政府永远做不到像个人行动那样的多样化和差异的行动。”⑨虽然他们承认政府在一定程度上的干预,但主要仍倡导自由竞争的资本主义——即自由的私有企业交换经济,并且认为它是政治自由的一个必要条件,政府对经济生活的干预应当被限制在最低的水平。根据社会契约的理论,国家便是自由者的结合,国家的目的便是为了保护个人的自由,契约自由就是其重要内容。从法学的角度来说,契约自由的价值就在于:一是有利于当事人形成权利义务的预期,当事人可以根据自己的选择预见法律行为的后果,维护交易关系的稳定性。二是有利于契约争议的迅速解决,节约交易成本。在当今市场经济条件下,契约自由更加关系到市场交易的安全与效率,对促进经济的发展和国家财富的增长具有绝对重要的意义。

3.2 控制契约自由

自由社会的经验是,一切自由都容易被不讲道德的个人和团体所滥用,因而它们必须受到某种程度上的约束。自由总是有限度的。卢梭宣称:“人是生而自由的,但却无往不在枷锁之中。”⑩20世纪我们的世界爆发了许多社会灾难,它们让我们觉醒。

由于社会发展的限制,契约正义的实现需要借助各种手段对契约自由加以控制。法律是现实中最为需要的,也是我们最为依赖的控制手段,因为相比于其它,它现实最有功效。法律干预契约自由,从根本上说,是为了保护经济上的弱者,维护社会正义,这一点可以利用私法来实现,也可以利用公法来实现。

私法干预契约自由,首先表现为,在民事立法中吸收诸如公平等道德规范,制定具有极大弹性的原则性条文,例如公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则、禁止权利滥用原则、情事变更原则等。依据这些原则性条文,使法官享有最广泛的裁量权,在特定情况下排除当事人的意思自治而直接调整契约当事人之间的权利义务,使契约自由原则受到限制。其次表现为,在民事立法中增加强制性条款,明文规定当事人双方的权利义务,缔约双方不得以契约条款排除强制性规定的适用。如按照《德国民法典》第138条的规定,违反善良风俗的行为是无效的。

公法干预契约自由,体现在国家制定具有公法性质的经济、行政法规。主要表现为:(1)限制了在经济上处于强势地位的契约当事人一方的自由权利。如各国纷纷制定反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法以及产品质量法等法律法规,以保护处于弱势地位的消费者权益以及维护市场的公平竞争秩序。(2)规范格式合同。美国《统一商法典》对契约自由原则规定了三种限制条件。(3)新兴的法律部门产生并发展起来。伴随福利国家思想的发展,采取了依法对缔约自由、契约内容自由加以限制的形式。如经济法、环境法和社会福利法的产生与发展,他们在维护市场经济秩序与安全、保护弱势群体的权益以及保障人类社会的可持续发展,所有这些都与维护社会公共利益相关,是世界奔向社会化这一潮流在法律上的反映。

注释

①⑩[法]卢梭.社会契约论[M].何兆武,译.上海:商务印书馆,1980:4,19.

②[法]孟德斯鸠.论法的精神.下册[M].张雁深,译.上海:商务印书馆,1959:183.

③秦鹏.生态消费法研究[M].北京:法律出版社,2007:51.

④[英]约翰·密尔.论自由.序言[M].许宝骙,译.上海:商务印书馆,1959:4.

⑤[美]E·博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].邓正来,译.北京:中国政法大学出版社,2004:97.

⑥李声炜.契约自由失衡之初探[J].河北法学,2000(2):96～97.

⑦何怀宏.公平的正义——解读罗尔斯的《正义论》[M].山东:山东人民出版社,2002:107.

⑧正义其实是个十分抽象的概念,具体表现为一种均衡态势,即应对过度的行为加以合理控制。在契约自由中,就表现为对契约自由的适度控制。

⑨[美]米尔顿·弗里德曼.资本主义与自由[M].张瑞玉,译.上海:商务印书馆,2004:7.

一是诚实信用、勤勉合理义务的履行。二是某些条款对契约自由的明确限制。如合同法中的明示担保和默示担保的义务规定。三是某些条款本身性质对契约自由的排斥。许多条款强调契约的书面形式,限制当事方的意志自由,目的在于保证商业交易的安全,防止诈欺与伪证的发生。

陈新哲.契约自由原则的维护与限制——兼评美国《统一商法典》[J].法学论坛,1997(2):47～49.