侦查权力的控制如何实现等

马静华等

侦查权力的控制如何实现——以刑事拘留审批制度为例的分析马静华

法定的控权机制并没有发挥预期作用，侦查权力容易陷入一种失范状态。以刑事拘留审批程序为具体研究对象。对四川省三个地区公安机关的考察显示，通过层级式的检查和授权，刑事拘留程序对刑事拘留权的形式发挥了相当程度的控制作用。从科层式法律程序理论角度解释，正是科层式的权力组织形式为此提供了结构性保障。从完善角度，该模式存在的问题主要体现在以下三个方面：缺乏统一的审批制度；审核责任制容易被架空；审批程序的透明度、公正性仍有待加强。因此，以侦查程序的法治化为目标，可以通过完善现行审批制度以强化对侦查权力的控制。具体路径可包括：建立全国统一的案件审批制度，淡化局领导的审批权、确立审核决定权。将审批程序改造为侦查人员、犯罪嫌疑人、律师共同参与的听证程序等。

(摘自《政法论坛》2009年第5期)

我们凭什么取得商标权——商标权取得模式的中间道路

邓宏先

商标权注册取得模式已经成为主流，它取代商标使用取得模式具有必然性，因为它更利于经营者取得和保护商标权，更符合现代商业发展规律，也更契合商标权的对世权属性。然而，注册取得模式在理论上违背了传统商标理论，在实践中导致“垃圾商标”泛滥成灾，是造成我国商标审查效率低下和商标使用混乱的罪魁祸首。因此，我们可以在商标权注册取得模式与商标使用取得模式的差异中寻找联系，为两种制度的优势互补和作用的充分发挥寻找一个最佳契合点，形成“使用+注册”取得模式。在该模式中，取得商标权应当同时满足实际使用和商标注册两个要件，商标的实际使用时获得商标权的实质要件，商标注册是取得商标權的形式要件。“使用+注册”取得模式的典范是美国的《兰哈姆法》。我国在将来修改《商标法》时，可以借鉴该法的规定，将实际使用作为商标权申请注册的条件，同时引入“打算使用”制度。并建议修改《商标法》第19条、30条、第39条的规定，进一步完善提请商标注册的申请书内容、初步审查的程序、转让商标的条件等。

(摘自《环球法律评论》2009年第5期)

行政行为效力判断之基准与规则

江必新

行政行为效力判断是对意定主义模式下行政行为产生的“相当于法律的效力”是否认可的问题。合法性只是效力判断的一个基准而非全部基准，是进行判断的重要条件而非充分条件。这一点决定了效力判断不可能是一个在合法性与效力之间进行简单比照的过程，而必须进行综合考虑。对行政行为效力判断的基准分为三个层次：(1)效力判断的对象基准。纵观各国行政程序法及相关判断，该基准实际上是二元的，即行为及其结果。(2)效力判断的要素基准。这需要综合考虑主客观两个方面的因素。(3)效力判断的利益基准。各国采取的利益基准包括：是否符合法律规定(合法)，是否符合行政目的(合理)。是否符合伦理规则(合情)。在此基础上还要恰当地运用行政行为效力判断的规则，包括：(1)瑕疵衡量规则，即行政行为的效力依瑕疵严重程度进行判断，明显重大无效，明显轻微者有效。(2)利害衡量规则。通过对复杂的情势和多种需要同时考虑的因素进行衡量分析。作出效益最大化的选择。(3)价值衡量规则。包括：体现基本权利者一般应优先实现：体现善意者一般应优先实现：体现效率者一般应优先实现。

(摘自《法学研究》2009年第5期)