对抽象行政行为的监督与检察权的配置

晏改会　沈红波

[摘要]我国虽然初步建立了对抽象行政行为的审查体系,但行政法规、规章之外的抽象性行政行为,其数量更多,对公民权利的影响更大,尚处于监督的盲区。一直以来,我国国家权力构建强调的是民主集中性,今后司法改革应充分考虑国家权力之间的相互制约。在违法“红头文件”泛滥的今天,赋予检察机关对抽象行政行为,特别是行政法规和规章之外的抽象行政行为的监督权已是现实使然。

[关键词]抽象行政行为;宪政;制约

[中图分类号]D926.3[文献标识码]A[文章编号]1008-4738(2009)05-0046-04

新中国成立以来,已经进行过五次法规规章的全面清理和和六次专项清理, 2007年更是进行了一场规模最大、力度最大的一次全面清理[1],但是一些违法的、损害公共利益的法规、规章仍然不断出现。体制存在的缺失,企图依靠开展大规模的运动,不管这种运动规模有多大、持续时间有多长,都不是治本之策。如何探索抽象行政行为的长效监督机制,不是行政机关自身能够解决的问题。检察机关作为宪法明确规定的“法律监督机关”,如何通过权力的合理配置,消除监督的盲区,则是需要我们不断探索的问题。

一、对抽象行政行为监督的现状

抽象行政行为是相对于具体行政行为而言的,它是指行政主体针对不特定的行政相对人单方做出的具有普遍约束力的行政行为[2]。从社会危害性角度来看,如果抽象行政行为违法,则危害更大,因为它侵害的往往是一个地区甚至全体公民的合法权益。

我国是以“一切权力属于人民”为前提的一元制政体,经过多年的努力建立了有中国特色的对抽象行政行为的审查监督方式。一是权力机关和上级行政机关的监督。这主要体现在《宪法》、《立法法》、《国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《行政复议法》、《行政监察法》等法律当中;二是法规清理、备案和有限的司法审查。法规清理是不定期的大规模立法活动,备案和司法审查则主要体现在《行政诉讼法》、《立法法》、《法规规章备案条例》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》当中。

总的来说,我国对抽象行政行为的监督采用的是“权力监督+行政内部监督+有限的司法监督+法规清理运动”的模式。这种模式在法治建设的初期,还能与社会层面相适应,但在我国市场经济向纵深发展、法律体系迅速膨胀的今天,它的弊端也日益暴露。因权力机关无暇应对日益繁多、涉及面广、专业性强的抽象行政行为,且备案制度属于刚性监督和制约措施,结果备而不审,备案往往流于形式,难以对抽象行政行为产生有效的监督,何况权力机关监督的范围与对象是宏观的、不特定的事前备案监督。

在行政内部监督中,立法中的地方与部门利益保护主义是立法腐败最突出的表现,不少地方和部门热衷于在立法中争权夺利,在立法层面尚且如此,何谈监督层面。《行政复议法》确立的上级机关的审查机制,充其量只是在抽象行政行为监督体系中的一个辅助角色。

“有限的司法审查”,其实质是借助于“民告官”的行政诉讼建立的违法行政行为的发现机制。但现行的行政诉讼受制于受案范围和审判机关的角色定位,对抽象行政行为的监督效果并不明显。力量对比是决定行政纠纷最终结果的重要因素之一,它往往由社会地位与社会关系、资源占有、交涉能力和体力等因素决定。行政机关因享有公权力随附的社会地位和各类资源,故而大多数情况下在力量对比中处于优势地位[3]。行政主体的这种优势地位使得行政相对人的胜诉比例只有30%[4],更何况法院对抽象行政行为只能报送有权机关处理,本身并无撤销权,这种制度设计使得司法审查显得苍白无力。

我们注意到,虽然对行政法规、规章的审查监督还没有完全到位,监督体系的构建还有待完善,但监督的轮廓已经出现。相比之下,政出多门而又游离于监督体系的行政法规、规章之外的抽象性行政行为的数量更为巨大,对公民权利的影响也更大。缺少足够正义性的抽象行政行为,不仅使得侵犯公民的权利变成了一种常态,更为严重的是使作为“内法”的民众的法律信仰受到打击[5]。因为抽象行政行为若与上位法冲突,但又没有合适的渠道得到纠正或者不及时地纠正(迟到的正义),则必然导致人们对法的信仰的丧失,这与依法治国的方略是背道而驰的。确立检察机关对抽象行政行为的监督权,也即将检察机关监督的范围与对象限定为微观的、特定的,一种只具有请求建议或诉权效果的事后违法纠察监督则具有重要意义。

二、赋予检察机关抽象行政行为监督权的法理分析

(一)我国检察机关职权变迁的历史分析

研究我国的检察制度,应采用历史分析的方法,客观看待我国检察机关职权变化的过程,以及与大陆法系检察制度之间的历史渊源。

我国现行检察制度的模式来源于20世纪30年代的革命根据地,其从建立之初就有公诉和对公职人员法律监督的职责。新中国成立之初,最高人民检察署的职责是对政府机关、公务员和全体国民遵守法律负最高的检察责任。20世纪50年代,初步形成了由检察机关直接查办贪污盗窃国家财产和基层干部违法乱纪案件的职责划分。检察机关恢复重建后,“七八宪法”规定“最高人民检察院对于国务院所属部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守法律,行使检察权”。1979年施行的《人民检察院组织法》取消了“一般监督”的职能,当年的《刑事诉讼法》还规定了检察机关对偷税、抗税,假冒商标等案件的管辖,1996年《刑事诉讼法》则取消了这些规定。

各个国家检察机关的职权配置是不一样的。我国检察制度脱胎于前苏联,而前苏联的检察制度与大陆法系又一脉相承,故我国检察机关的职权设置和大陆法系的检察机关相似[6]。大陆法系的检察制度和英美法系检察制度的重要区别就是,大陆法系的检察官是“法律的守护人”,有“国家权力双重控制”的功能。法国检察官除了监督警察和法官外,还行使一定的行政监督权;俄罗斯在进行了大规模的司法改革后仍保留了“一般监督”的原则[7]。即使从英美法系来看,其检察职权也在扩大,英国的检察改革,美国检察机关的自由裁量权,都说明各国检察职权在不断扩大。

检察机关职权的配置应符合社会变迁的需要。总结以往的经验与教训可知,过于宽泛的职权范围不利于权力的充分行使;过于狭窄的范围不利于发挥监督职能,造成监督的乏力。检察机关职权的变化要结合实际,适应社会发展变迁的需要。而今伴随着市场经济的发展,利益主体多元化,地方、部门保护主义异常突出,行政机关滥用权力,利用法律监督的盲区,制定“红头”文件侵害公民权利的事件层出不穷。行政机关的抽象行政行为缺乏有效的外部监管,检察机关作为法律监督机关却对此不能监督,无疑使违法主体有恃无恐。

(二)赋予检察机关对抽象行政行为的监督权是建设宪政国家的客观要求

宪政,其基本精神是对国家权力的限制或控制以及对公民权利的保障。宪政是一种文化传统、民族精神、思维方式、行为习惯,是宪法理念和宪法价值规范得以在现实生活中实施的状态,是静态的宪法动态化的过程[8]。可以说宪法是一种规范,而宪政则是宪法的实施,当然要求这种宪法是良法。宪政的精髓在于将政府权力置于法律之下。美国著名的宪法学家C.H.麦基文说:“真正宪政,其最古老、最坚固、最持久的本质,仍然跟最初一样,是法律对政府的限制。”[9]赋予检察机关对抽象行政行为的监督权是建设宪政国家的客观要求,主要基于以下三点理由:

1.宪政实施的保障是司法权对行政权的制约

孟德斯鸠的“三权分立”学说为近代民主国家的构建提供了理论基础,他的核心思想是让国家权力处于分立和制约的状态。孟德斯鸠认为,一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条规律,有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止[10]。宪政国家在国家机关的设置上均是围绕权力的分配和制衡为核心而展开的。在中国,检察权作为司法权的一种,是行政权的有效制约,也是公民权利的保障。

2.中国渴望宪政

在过去上千年的国家权力演化中没有形成一种力量可对国家权力本身进行限制,中国古代社会矛盾的化解历来只有通过农民起义与农民战争推翻一个腐朽没落的政权之后建立一个贤人政治来进行。历代统治者把法律作为维护统治的一个工具,行政权漫无边际,司法权及其弱小,司法权附属于行政权。在这样权力设计背景下,保护公民权利的提法无异于痴人说梦。一百多年来,中国司法机关在推动宪政发展方面的影响力并不明显,一直是在不断改革中辅助各级政权的治理。时至今日,中国已初步形成了较为完善的政体,但公民权利遭受行政权侵犯的例子并不鲜见,其深层次原因在于行政权缺少制约与监督。如何将强大的行政权力约束在法律的权威之下,如何用法律去制服强大的行政公权力是中国宪政建设面临的最大困难[11]。中国不采用“三权分立”的政体,但我们不否认分权制约的思想。只有从权力内部进行分解,并在此建立一个稳定的相互制约的权力体系,以权力之间的关系来制约权力,“以强制对付强制”才能有效地控制权力[12]。

3.检察制度是中国宪政建设的重要组成部分

在宪政建设的道路上,宪政的运作离不开司法的保障,特别是在中国,检察机关肩负着法律监督的神圣使命。建设宪政中国,检察机关起着中流砥柱的作用,而检察机关职权的配置又是检察制度最重要的内容之一。通过立法赋予检察机关对抽象行政行为的监督权,强化司法权对行政权的制约,对抑制行政权的滥用、保护公民的权利、建设宪政国家具有重大的历史和现实意义。

(三)保护社会公共利益和维护公平正义价值的需要

抽象行政行为的制定由于涉及不特定主体的权益,缺少约束和程序保障可能侵害社会公共利益和相关方的利益,导致社会非公平正义的出现,赋予检察机关对抽象行政行为的监督,是保护社会公共利益和维护公平正义价值的需要。

首先,从抽象行政行为的制定程序来看,行政立法是一种公共产品,它的基本目标是社会公共利益的最大化,当然应该具备广泛的民主性和公益代表性,但行政机关并不是原始意义上的立法主体,行政主体未必能达到这样的目标。我国法律资源的配置与分享存在着失衡现象。政治权力、物质财富以及其他社会力量以不同的方式在不同程度上影响和趋导着法律资源的配置[13]。行政主体在作出抽象行政行为的过程中由于受到各方利益主体的诱惑,且有其自身的利益偏好,结果往往偏离了目标。基于此,现代国家都倡导由民众参与的 “开门立法”,并确立了一系列相互配套的制度,诸如听证会、座谈会、专家论证会乃至草案的公布和公众评议等行政程序法上的重要制度[14]。在一个抽象行政行为制定过程缺少制约与监督的国家,行政主体恣意制定、任意发布行政规范性文件就不足为怪了。

其次,“国家—社会”二元结构的存在和“平衡”各方利益中存在的问题。随着社会的发展,国家一元结构逐渐解体,取而代之的是国家社会、政治经济的分离和一定程度上的“国家—社会”并存的二元结构,个人自由和国家利益获得了同等重要的法律地位[15]。在任何立法过程中,虽然“平衡”不是立法目标,但立法者必须做的一件事情是“平衡”利益相互冲突的各方[16]。作为抽象行政行为的制订主体,一个自然产生的问题是行政机关究竟如何去平衡相互冲突的利益。我们设想法律的制定是遵循法定程序,考虑了各方利益的平衡。作为抽象行政行为,其追求的“平衡”不能与法律违背。当行政机关没有妥善处理各方利益关系,对相关方有间接影响,或者引起甚至加剧矛盾激化,这时就需要公平正义的代言人出现,及时发现问题加以处理,以确保公平正义的实现。所以,从这个意义上讲,赋予检察机关对抽象行政行为的监督权是保护社会公共利益和维护公平正义的需要。

(四)主权与权力委托理论

中华人民共和国的一切权力来自人民。但主权和权力的行使,是两个不同的概念,前者指国家权力的来源,后者则是指权力的具体行使。主权归人民享有,但具体管理国家事务的权力,不可能由全体人民同时行使,结果只好委派一小部分人去行使,这就如同委托关系,人民把管理国家事务的权力委托给一部分人去行使。既然是委托,就可能产生委托方与受托方之间衔接的问题。由于人民把权力交给其中的一小部分人行使,而这一小部分握有权力的人是有七情六欲的,如果缺少监督制约,就必然产生权力行使异化的问题,他们就可能把手中的权力当做压迫人民的工具。所以需要设立专门机关对行使权力的国家公务人员进行监督。

行政主体由人组成,集体不正确地行使权力,以国家机关名义违法作出抽象行政行为不在少数。事实上,不论是个人还是组织都不是天使。“如果人是天使,就不需要任何政府;如果是天使统治人,就不需要对政府有任何外来或内在的控制。”[17]如果缺乏责任的承担和强有力的监督机制,任何权力皆有被滥用的可能性。追究相关人员的责任仅仅是对个人而言,这是远远不够的,还必须通过一定的程序及时撤销违法的组织行为。我国目前的情况就是有针对公职人员个人的监督,但还缺乏针对行政机关这一组织的监督。赋予检察机关对行政机关抽象行政行为的监督,再加上职务犯罪侦查权,则会形成对行政机关较为全方位的监督,这对遏制行政机关滥用职权,确保其依法行政具有重大意义。

三、制度构架应注意的问题

(一)制约与分权(分工)思想的体现

为防止权力被滥用,就需要对权力进行制约,于是思想家们发明了分权的方法,分权思想是人类智慧的结晶,没有国界之分。分权是制约的实现形式,制约是分权的目的[18]。在对抽象行政行为监督的制度设计中由于涉及权力机关、检察机关和审判机关三机关的权力划分,应体现分权制约的思想,忌一方权力过大导致的配置失衡。在中国的法律传统中,人大和人大常委会经常被误解为“全能”机构,其权力是无限性和至高无上的,其实人大的权力是受到宪法和相关基本法律所规限[19]。在对抽象行政行为的监督中,监督机关应被设计成非最终的裁判或决定机关,以防止检察权的滥用。检察机关作为专门的监督者应作为违法抽象行政行为的发现者而存在,检察机关有提请建议权或诉权,权力机关或审判机关是决定机关,有最终决定权。在检察机关提请有权机关审查后,有权机关应在规定的期限内审查完毕并作出结论,如果检察机关对结论不服可提请上一级检察机关提请同级有权机关处理。

(二)司法权与行政权的界限

强大而具有扩张性的行政权在诸多领域均处于主导地位,致使检察独立经常受到干扰和侵犯。但是检察权的监督具有一定的深度和范围,在扩大检察权的同时,还应该尊重行政权应有的权威和地位,检察权不能无限制地涉入行政权专门区域或者行政权自身能更好发挥作用的区域。

除此之外,检察权还应对专业性和技术性较强的抽象行政行为给予尊重。现代以来,行政领域不断扩大并涉及到诸多的专门知识,“分权体制下权力的专属性(从主体上而言)、专业性(从内容上而言)、确定性(从范围上而言)使得每一个特定的国家机关在职权范围内处理的问题都有其特定的权限内容与权力边界,任何一个部门通过权力所产生的问题都具有特殊性质,属于高度专业化、技术性的问题。”[20]对于专业性较强的抽象行政行为,检察机关不可能也没有必要过多地从具体内容上介入,只要该行为的制定符合程序规定,与上位法并不冲突,则可认可其效力,检察机关仅对抽象行政行为的合法性作出判断,并不代替行政主体作出新的行为。

我国的政体是以人民代表大会为中心建立起来的,检察制度建立之初的思想基础注重的是政权建构的民主性和集中性而不是分权与制衡[21],在确立检察机关为专门法律机关的定位下,加强司法权,特别是检察权对行政权的监督与制约,是今后司法改革中不容回避的问题。

我国广大的三级地方政府都可作出抽象性行政行为,影响较为广泛,公权力侵犯私权利诸多现象的背后或多或少都与违法的抽象行政行为有关。“我国司法改革是在精英话语主导下自上而下进行的,在一定程度上,忽视一般公民对司法诉求状况的研究而醉心于纯理想模式的设计,忽视中国的具体场景而追求最典型的司法模式。”[22]今后的检察改革,要注重对理论和实践的分析研究,在借鉴人类优秀的文明成果的基础上,从国家整体的角度规划,充分反映社会现实和公民的司法诉求,合理配置国家机关的权力,加强国家权力之间的监督与制约,最终建立强大、完善的公民权利保护体系。

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