论大学生的劳动者性质

傅林放

摘 要:在洋快餐兼职的大学生应当具有劳动者身份。在实定法上,虽然《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》似乎否认了这种劳动者资格,但通过条文的学理解释可以

发现,真正的结论并非如此。在劳动法理论上,以

大陆法系和英美法系的劳动者身份判定标准来检测,也可以认定兼职大学生的劳动者身份。从社会利益衡量视角看,否认大学生的劳动者资格并无公益上的立足点,且造成了劳动力市场的不公平竞争,因此兼职大学生的劳动者资格应当得到承认。

关键词:大学生兼职;劳动者;劳动者身份判准

中图分类号:DF47

文献标识码:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.05.07

一、引言

大学生在业余时间从事兼职工作已经非常普遍,但兼职的大学生到底是何种身份,受何种法律规范,具有何种权利却充满争议。其中,2007年初发生的有关洋快餐兼职学生最低工资的争议引起了全国关注,媒体称之为“洋快餐兼职事件”。期间,劳动法学者、实务界人士、相关利益集团、新闻媒体都参与了这场争论,甚至相关政府部门也就此多次表态[1]。

虽然,事实上最终以洋快餐为代表的用人单位胜出了,但对于这场争论的一个核心问题,即在洋快餐兼职的大学生是否具有劳动者身份,却并没有得出一个明确的结论。下面笔者对该问题进行探讨。

二、实定法上的解释

1995年劳动部颁布的《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》(以下称“《意见》”)第12条规定:在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。据此,有学者直接得出结论,认为在校大学生不属于劳动法意义上劳动者[1]534;因而在洋快餐兼职的大学生不是劳动者,不适用《劳动法》。这样的认定是值得商榷的。

首先,什么是劳动法意义上的劳动者?对此我国劳动法并没有给出定义。但通过“劳动者”这一概念在《劳动法》条文中的使用情况,我们可以将“劳动者”区分出两重含义。

第一,进入劳动关系的“劳动者”。《劳动法》第2条规定:在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。可见,该“劳动者”是以一定劳动关系的存在为判定标准的,是处于一定劳动关系中的,其权利义务受《劳动法》调整。这种“劳动者”也被称为“劳工”[2][3]。①

有著者以“劳工”指称劳动关系中的劳动者,本文亦采用之。②

第二,未进入劳动关系的“劳动者”。《劳动法》第3条规定:劳动者享有平等就业和选择职业的权利;第12条规定:劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。在此,“劳动者”这一概念的成立并不以劳动关系存在为前提,该“劳动者”并不一定“就业”,可能不处于任何劳动关系之中。判断这一“劳动者”资格的标准应是《劳动法》第15条有关年龄的规定,即除特殊情况外,劳动者应当年满16周岁。

由上可知,劳动法意义上的“劳动者”有两种,作为在校大学生,至少应当属于第二种劳动者。

其次,在校大学生未必不属于第一种意义上的劳动者(劳工)。依据《意见》第12条,大学生进入劳动合同关系似乎不被认可。但条文并没有明确禁止,而只是将“勤工助学”的情况“不视为”就业。

何为“勤工助学”?对此有3种解释:(1)依据教育部、财政部联合制定的《高等学校学生勤工助学管理办法》(教财[2007]7号)第4条:本办法所称勤工助学活动是指学生在学校的组织下利用课余时间,通过自己的劳动取得合法报酬,用于改善学习和生活条件的社会实践活动。(2)依据“互动百科”网站①网址:http://www.hudong.com/。由于“勤工助学”一词并未收入《现代汉语大词典》、《辞海》等权威辞书,因此只能求助互联网。另2005年第五版《现代汉语词典》第1106页有词条“勤工俭学”,第一种解释是:“利用学习以外的时间参加劳动,把劳动所得作为学习、生活费用。”②的解释是:指学生利用课余时间通过自己的劳动,促进德、智、体、美等品德全面发展,增长才干,并通过兼职或假期工作的报酬以改善学习和生活条件的行为。(3) “在线新华字典”①

网址:http://xh.5156edu.com/。②的解释为:学生利用业余时间参加劳动,通过生产实践接触社会,增长才干,劳动所得则作为学习期间的经济补益。

依据上述第一种定义,当前绝大多数的大学生兼职活动都不属于勤工助学,从而也就不属于《意见》)第12条的范围了。依据上述第二、三两种定义,可以确定“勤工”这一行为的目的在于“助学”,一方面通过实践活动增长才干来“助学”,另一方面以获得的经济补益来“助学”,因此,只要学生在业余时间的劳动是出于“助学”之目的就“不视为就业”。

但学生在业余时间的劳动一定都是出于“助学”的目的吗?可以肯定地说当然是不尽然的。有不少来自贫困家庭学生的“勤工”活动,其目的不仅是为了解决自己的温饱问题,还可能是补贴家用,甚至是为病床上的父母赚取医疗费。这样的劳动,从目的上看,应当不能称为“勤工助学”。既然不属于“勤工助学”,也就不适用《意见》第12条的规定,从而该业余劳动即有可能被认为是建立了劳动关系,而该学生则属于前述第一种含义下的劳动者。针对《意见》第12条的上述解释,或许有论者会认为,以“勤工”之目的来判断是否属于“勤工助学”过于主观;并提出《意见》第12条的关键在于“学生在业余时间劳动”这一客观要素。这样的解释虽然十分客观确定,但却忽略了“勤工助学”一词的存在。既然立法者将该词用于此处,必然是有所考虑的,这种考虑的关键在于立法者认为对于学生在业余时间的劳动不能一概否认属于劳动关系,而应当视实际情况,在必要情势下得予认可。由此,“勤工助学”一词为特殊情势之适用留下余地。①“勤工助学”一词虽然为解释留下了空间,但它不属于法律概念,也缺乏法律概念的严谨与科学,因此这样的立法用语是欠妥的。②

最后,将“勤工助学”的在校大学生不视为劳动者,存在违宪的嫌疑。

第一,《意见》第12条是一种身份歧视。我国《宪法》第33条规定:中华人民共和国公民在法律面前一律平等。勤工助学的“大学生”这一身份不应构成立法上区别对待的理由,也并非宪法所允许的区别对待,将具有“大学生”身份的公民排除在建立劳动关系资格的范围之外,是一种身份歧视。

第二,《意见》第12条侵害了公民的劳动权。《宪法》第42条规定:中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。作为一种社会权,公民有据以积极向国家请求为一定给付的权能;同时,作为一项公民基本权利,在消极意义上有排除公权力不合理之干涉的功能。而《意见》第12条就是一种以公权力之积极作为不合理地干涉公民之劳动权,使其无法顺利行使劳动权利。

第三,上述歧视与干涉之结果无法通过合宪性审查而取得正当性地位。合宪性审查的一种重要技术是在德国宪法学实务中发展出来的“比例原则”。比例原则旨在强调达成国家行政目的与限制人民基本权之手段须适当并不得过度。其3项子原则是:(1)合目的性原则,意指限制基本权之目的须合乎一般公共利益之目的,且不得有不合本质目的之限制;(2)必要性原则,意指在各种可选择之限制手段中必须选择一侵害最小的手段;(3)狭义比例原则,意指由限制所带来的损害不能超过限制所带来的收益[4]。《意见》第12条对大学生基本权的限制显然难以通过上述原则的检测。

综上所述,认为在校大学生不属于劳动者的说法在实定法上是难以成立的。针对当前存在的争议,相关部门应当明确肯认在校大学生之劳动者资格。

三、法理角度的论证

大学生的兼职劳动的单位,以合同对方当事人之身份为标准可分两类:一类是符合《劳动法》规定的用人单位;另一类则不属于这种用人单位,比如受雇于某家庭从事家教工作。后一类因主体不符合《劳动法》第2条之规定,而不属劳动关系。而大学生与前一类主体的关系,目前也经常被定性为民事合同关系,比如洋快餐兼职劳动即被认定为雇佣合同关系[1]540,也即大学生不具有劳动者的地位。但这在有关劳动者身份识别的理论上是无法成立的。何种工作关系中的劳动者具有劳工的地位,从而受劳动法的调整?大陆法系和判例法系通过各自的方式形成了一系列判断标准。

(一)大陆法系的判断标准

大陆法系理论中识别劳工之身份主要是3种学说:人格从属说、经济从属说以及前两者之复合说[3]17-22。

人格从属说为德国劳动法上的通说,指除法律、团体协定、经营协定、劳动契约另有规定外,在雇主指挥命令下,由雇主单方决定劳动场所、时间、种类等。其具体标准有:(1)服从雇主组织中的工作规则;(2)服从雇主的指示;(3)接受监督、检查,以判定是否遵守前述(1)、(2)两项;(4)针对错误行为接受雇主的制裁。

经济从属说意指受雇人完全纳入雇主经济组织与生产结构中,受雇人不是为自己的经营而劳动,而是从属他人,为他人之目的劳动。其具体标准有:(1)生产组织系雇主所有;(2)生产工具或器械属于雇主所有;(3)原料由雇主供应;(4)责任与风险由雇主负担。

而“复合说”则将上述两者结合用于劳工身份的判定。

将上述理论适用于洋快餐兼职的大学生,我们几乎可以立即得出结论,兼职大学生的劳动完全符合人格从属说和经济从属说,当属劳工。

(二)英美法系的判断标准

以英国为例,在过去的近两百年里,主要通过一系列判例逐步发展出了劳工身份认定的不同检测方法[5][6]。

第一,控制检测(control test)法 劳动者是否必须依照其单位的指示而工作成为劳工身份成立与否的判定标准。但当劳动内容具有高度专业性,从而很大程度上是由劳动者自我判断时,这一检测方法就难以胜任了。

第二,组织检测(organization test)法 如果劳动者受雇成为企业组织的成员,则属劳工;相反,劳动者虽为该组织工作,但其劳动活动并没有融入该组织,而只是协助性的,那就不属于劳工。这一检测方法的缺陷在于难以准确界定并区分 “组合”(integration)与“组织”(organization),从而难以判定劳动者是“组合”成员还是“组织”成员。

第三,“经济现实”检测(economic reality test)法 劳动者是否将工作视为自己的事务来完成?如果答案是肯定的,那就不是劳工;如果答案是否定的,则属劳工。有关这一检测法,以下几方面的观察有助于判断:是否以自己的设备来完成工作?是否自己雇用助手?承担了何种程度的财务风险?具有何种程度的投资和管理的责任?在圆满完成工作的情况下是否有机会以及多大的机会来取得额外利益?

第四,相互义务检测(mutual obligations test)法 所谓相互义务,是指劳动者与单位之间应互负义务。如果一方面劳动者没有权利要求单位提供工作任务,另一方面对于单位提供的工作任务,劳动者

也没有义务必须接受,则该劳动者不属劳工。这一检测方法主要适用于非典型劳动关系的情况。

第五,复合检测(multiple test)法 随着现代社会复杂性不断增加,传统的单项检测方式常常被复合检测法所代替,主要有以下几方面的指标:(1)单位对劳动者的控制程度;(2)劳动者是否属于单位的成员;(3)劳动的工具和设备由谁提供;(4)劳动者就工作所承担的风险与获利之程度;(5)由他人代替自己完成工作;(6)报酬的支付方式;(7)所得税和保险金是否直接从工资中扣除;(8)双方是否互负义务;(9)双方在合同中使用的措辞。在具体判断中,上述检测点并不需要全部套用,而是要视实际情况选择组合。

将上述检测方法用于洋快餐兼职学生,我们得出以下结论:(1)学生的工作完全受企业指挥;(2)学生以企业成员的形式接待客人;(3)工具和设备由企业提供,并着制服;(4)劳动者对工作并不承担风险,也不获取额外利润; (5)不允许学生找其他人来代替自己; (6)报酬按工作时间,周期性支付;(7)依据双方的合同,企业应提供工作任务,学生也必须接受。据此可以断定学生与洋快餐企业之间属于劳动合同关系,学生属于劳工。

虽然上述两大法系的理论是从不同的实践背景出发,但基于劳动关系的共同之处,最终在劳工身份识别判定的标准上都得出了大致相同的结论。这种共同之处在于,现代工业社会中商业资本组织日益庞大,导致处于弱势地位的劳动者只能以附和化的方式来订立劳动合同。表现为订约过程的附和性、劳动条件的附和性、行动规范制定权与营运的附和性等3方面[7]。而这些附和性在市场经济逐步发展成熟的中国社会也同样鲜明地存在,因此,前述劳工身份判准的理论在中国社会也具有同样的适用的空间。由此,从理论上我们可以判定,在洋快餐兼职的大学生是劳动者(劳工)。

四、现实利益的衡量

对于在洋快餐兼职的大学生是否具有劳动者身份,有不少分析者并非从实定法应然角度甚至劳动法理论应然角度分析,而是从现实利益权衡的角度进行论证。其中认为大学生不宜认定为劳动者的,主要有以下几方面的理由:

第一,大学生的主业是学习,如果将大学生兼职视为就业,就是鼓励其打工,这会影响其学业。出于保护大学生的目的,并为国家长远利益计,不宜认定大学生劳动者资格[1]538。对这种观点,笔者认为,其实,大学生是否应当兼职,兼职是否与学业发生冲突并影响国家的长远利益,并非问题所在,问题在于大学生兼职已经成为普遍的现象。而不容回避的现实是,大学生兼职活动的合法权益时常受到侵害,仅以民事法律制度保护显然无法解决问题,因此必须承认大学生的劳动者身份,使之获得更恰当的保护。而这种“承认”似乎不会导致原本没有兼职意愿的学生为此去兼职,或原本少量兼职的同学去更多的兼职,更不会导致正在兼职的学生学业退步;相反,由于兼职得更加顺利而可能促进学业。

第二,大学生如果以劳动者身份兼职,适用劳动法律,就会涉及最低工资、最高工时、社会保险、劳动纪律等诸多问题,但现行制度没法操作[1]24-26。对此笔者认为这些固然是问题,但首先,这些问题与大学生的劳动者资格属于两个层面,不能以“果”的不理想来否定“因”之本身特性,更不能因实际操作的障碍而否定大学生的劳动权利;其次,这些问题也完全是可以解决的。由此这样的理由也是牵强的。

第三,大学生兼职不适用劳动法律,其权益保障除了民事法律外,很重要的是依靠企业承担社会责任,善待大学生[1]541。但笔者认为,如果没有适当的法律及严格的执行,那么在商业利益面前,企业的社会责任只能是一种幻想。

第四,大学生兼职活动如果适用劳动法,就会导致企业用工成本增加,而放弃雇用大学生,这等于变相剥夺大学生的兼职机会[1]541。在笔者看来,这条理由是与第一条自相矛盾的,既然不鼓励大学生兼职,就该赞同这种变相的剥夺;另外,如果依这样的逻辑,那就可以考虑采纳今年“两会”期间某人士提议的取消最低工资,以确保更多的人能够获得就业。

第五,可以想象到的还有一种理由是,认可大学生劳动者资格,对当前已经十分不理想的就业形势构成一种新的压力。这样的理由也是经不起推敲的,否则,各地政府是否可以限制外来人口在本地就业的资格,以缓解当地紧迫的就业形势呢?而且,承认大学生劳动者资格更可能的结果不是增加社会就业压力,而是如上面第四条所说的变相剥夺大学生兼职机会,缓解就业形势。

综上,首先,我们无法找到限制大学生劳动者资格之规定的公益诉求所在。其次,低成本无疑是企业招聘在校大学生的主要动力。这种低成本在劳动力市场上形成了不公平竞争,并对其他劳动者权利

造成了消极的侵害。由此可见限制大学生的劳动者资格对大学生和其他劳动者都是不公平的,从利弊权衡角度,我们没有任何正当理由不承认大学生的劳动者资格。

五、结语

在大学生兼职现象普遍的今天,大学生劳动权益受侵害是常见的。企业缺乏社会责任感当然是重要原因,但问题的症结不在这里。承认大学生的劳动者资格,从而无论在实体权利还是程序权利都给予其更多的保护,才是恰当的方法。至于由此带来的实际操作障碍,则有待相关行政部门的积极作为。由于适用劳动法律导致雇用兼职大学生的成本增加,使大学生兼职机会减少并不会产生不公平问题,这一损失相比于大学生劳动权益受侵害现象的减少完全是值得的。JS

参考文献:

[1] 董保华.十大热点事件透视劳动合同法[M].北京:法律出版社,2007: 489-543.

[2] 常凯.劳权论[M].北京:中国劳动社会保障出版社,2004:10-13.

[3] 吕琳.劳工损害赔偿法律制度研究[M].北京:中国政法大学出版社,2005:14-22.

[4] 李惠宗.德国基本法所保障之职业自由[G]//台湾“司法院”.德国联邦宪法法院裁判选辑(七).台北:百世昌有限公司,1997:1-46.

[5] 艾利森﹒邦,马纳﹒撒夫. 劳动法基础[M]. 武汉:武汉大学出版社,2004:17-22

[6] 查尔斯﹒巴罗,约翰﹒达丁顿. 劳动法简明案例[M]. 武汉:武汉大学出版社,2004:4-10

[7] 黄越钦.劳动法新论[M].北京:中国政法大学出版社,2003: 4

On University Students Employee Status:

Taking the Part瞭ime Job in Foreign Fast Food Enterprises for Example

FU Lin瞗ang

(Tourism College of Zhejiang, Hangzhou 311231, China)Abstract:

University students who work in foreign fast food enterprises in their part time should have the employees status. On positive law, though the regulations of the Issues on Implementation of Labor Law seems to negate such status, the interpretation of the regulation resulted in an opposite conclusion. The theory for determining the employee status of labor law from the system of civil law and common law also would confirm their status of employee. There are no public interests stands for negating the employee status of those students, which causes the unfair competition of labor market. Therefore the employee status of university students should be recognized.

Key Words:university students who hold part瞭ime jobs; employee; the way to determining the status of employee

本文责任编辑:卢代富