结果无价值与行为无价值之我见

杨 雪

摘要在刑法理论当中,违法性的实质是法益侵害还是行为规范违反,实质违法性的根据是行为无价值还是结果无价值存在着很大的争议,各路学者各显“神通”撰文论证,既有对结果无价值的积极倡导,也有对行为无价值的大力弘扬,你来我往,好不热闹。结果无价值与行为无价值两者有各自的合理性,也存在各自的缺陷。笔者不敢卷入这种“残忍”厮杀中,就是对这两种理论的一些观点进行梳理,并浅谈自己的一点看法。

关键词行为无价值 结果无价值 违法性

中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)11-009-02

一、结果无价值与行为无价值

众所周知,大陆法系的犯罪构成要件包括符合性、违法性、和有责性三个层次,违法性的实质根据存在结果无价值和行为无价值的不同立场。行为现实引起的对法益的侵害或者威胁(危险)所作的否定评价,称为结果无价值(Erfolgsunwert),结果无价值中的“结果”,不仅指现实的法益侵害,还包括法益侵害的危险;与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价,称为行为无价值(Handlungsunwert),行为无价值中的“行为”,不仅指人的客观行为(外部态度),还包括人的内心意思(内部态度)。一般来说,行为无价值论认为,违法性的根据在于行为本身的样态(反伦理性)以及行为人的主观恶性,即行为本身恶是违法性的根据;结果无价值论则认为,违法性的根据在于行为对法益的侵害或者威胁的结果,即结果恶才是违法性的根据。豍

实际上,采取结果无价值还是行为无价值,取决于对违法性实质的理解。(1)规范违反说。该说认为,违法就是否定法,即违反客观法本身,也就是违反刑法规范背后的社会伦理、文化规范。宾丁认为,规范表现为国家为实现自己的目的而命令其国民及其国家机关为实现目的而进行必要的行为,禁止实行被认为有害的行为,体现的是国家意志。豎因此,犯罪的本质在于蔑视法规范的要求,即违反规范性。麦耶在加上了“国家承认的文化规范”的限定后,认为,犯罪是对存在于法律之前的文化规范的违反。正因为规范违反说认为违法性的实质是对法规范背后的伦理规范的不服从。正由于应当以行为的规范性为中心来考虑违法性问题,就产生了行为无价值论。(2)法益侵害说。这种学说诞生于费尔巴哈的权利侵害思想,由德国学者李斯特、麦耶等人发扬后普及。该说的核心观点认为,国家的法秩序或者法背后的伦理是无法言说的抽象概念,违法性的实质是对刑法所保护的法益侵害或威胁。前田雅英就认为,“刑法是为了更好地保护更大多数国民的利益而统制社会全体的手段,故国民的利益受到侵害是违法性的原点。因此,首先将违法行为定义为导致法益的侵害或者危险的行为”。豏法益侵害说注重行为是否对法益造成了侵害或者威胁,无论行为人的内心有多么邪恶,无论对社会伦理的违反有多么严重,都不具有违法性。因此,就应该以结果来理解违法性的实质,就产生了结果无价值。

按照前田雅英教授的观点,行为无价值与结果无价值的对立表现在以下方面:(1)保护之对象是道德、伦理抑或生活利益;(2)违法性评价的基准是主观的还是客观的;(3)违法性评价是以行为为中心还是以结果为中心;(4)在违法性判断基准中强调主观面之因素抑或客观面之因素,(5)违法评价的时点是行为时抑或结果发生时,(6)刑罚法规之属性是行为规范抑或裁判规范。豐在上述六个对立问题上,主张前者是行为无价值论,主张后者的便是结果无价值论。

二、行为无价值论或结果无价值的利弊对比

第一,结果无价值说基于法益侵害说。此说中的法益概念强调个人生活利益,其他利益是由个人生活利益所派生的,那么法益应该是具体而明确的。但把对社会利益的抽象危险也看作与个人利益的关联,会使得法益本身变得抽象和模糊。豑而行为无价值基于规范违反说,此说所强调的社会伦理在当今多元化价值观下,也乏一个统一衡量的标准。就象有的学者认为的那样行为无价值会造成刑法的伦理化“行为无价值认为刑法的目的与作用在于保护社会伦理的行为价值……;将维护社会伦理作为刑法的任务,不仅是对刑法过分要求,而且是容易在法的名义下强制他人服从自己的价值观。豒

第二,结果无价违法性的评价基准是以客观的现实的事态,但是“故意不履行合同的行为肯定大于偷一个苹果或者带一条狗在街上散步的行为”。豓在各国法律中,那么同样是侵害财产,合同违约造成了几千万的损失,却适用民商事法律来解决,而对于盗窃、侵占、抢夺所造成的损失约几千元却要上升到刑罚处罚,对这些特定危害形式的处罚,正说明了法律对行为的否定评价。豔此时考虑的显然是行为的规范违反与行为本身。

第三,故意杀人与过失致人死亡,所侵犯的法益的性质都相同,但是刑法对他们的处罚差别很大。如果按照结果无价值的观点,两者之间就不会存在实质性的不同。而且盗窃、抢劫、抢夺如果同样都是侵害个人财产法益的时候,为什么盗窃罪最轻、抢夺罪为次、抢劫罪最重?结果无价值似乎也不能给出满意的解释答案。正由于刑法考虑到了行为的样态之间的差别,即故意犯罪的危险性高于过失犯罪的危险性,才会做出不同的评价。另外,刑法并不处罚一切过失犯(如不处罚过失损坏财物行为),同样考虑了行为的方式差别与行为的恶性程度。但是,反过来说,对过失犯而言,没有结果出现就没有犯罪,所以结果无价值是过失犯的必要违法要素,单独的行为无价值也不可能决定过失犯的违法性。

第四,行为无价值论会扩大犯罪的处罚范围。德国刑法总则第23条第1项规定“:重罪之未遂,皆应有处罚,轻罪未遂之处罚,以法律明文规定为限。”日本刑法第44条规定“处罚未遂犯的情形,在各本条中予以规定”。在日本刑法典总则中没有预备犯的处罚的条文,只是在分则中分别加以规定。德国、法国的做法与之类似。可以看出,如果采取行为无价值论使未遂犯与预备犯的处罚产生随意性,有悖于刑法的正义的精神,有违刑法的谦抑性。例如,在行为人误将白糖当成砒霜掺入他人水中的场合,结果无价值论者主张由于不存在法益的侵害而不处罚的观点比行为无价值论有效的限制了刑法处罚的犯罪。

第五,结果无价值论述偶然防卫可以作为违法阻却事由的观点不能让人满意。存在这样的场合,乙以杀人的故意用枪瞄准了丙,甲在对乙的行为一无所知的情况下,以杀人的故意侵害乙,在侵害乙的同时也制止了乙对丙的不法侵害。对此,结果无价值论认为,由于偶然防卫行为所造成的侵害结果,在客观上被法律所允许,而且事实上保护了另一种法益,两者的法益价值是等同的,故将该行为认定为正当防卫而阻却违法。这样看来只要防卫所保护的法益大于或者等于侵害的法益,即使采取了不正当不适当的手段,就一律阻却违法。显然,这种纯数学式的法益衡量是不能令人信服的。一则,使得国民正义和朴素的法感情受到伤害;二则,与现行刑法正当防卫制度不相符合。我国《刑法》第20条第2款“正当卫明显超过必要限度的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚”,可见我国法律没有把不符合“法益优越性或者法益等价值性”的法益衡量一律定位为“过当”,而且还考虑到行为的必要性。豖然而,如果采取行为无价值的观点,考虑行为本身的样态,上述甲的行为会被自然而然地认定为犯罪。这与结果无价值的观点相比更加容易被国民接受。

第六,结果无值论一般认为刑法是裁判规范,裁判的逻辑顺序是从客观事实开始的,因此,法益侵害的结果是判断违法性的逻辑起点,再从客观结果逆向推至主观的有责性。而行为无价值论思考问题的方式与结果无价值不同,一般来说行为无价值论思考问题的路径是:从对行为的考察出发,结合考虑行为的相关样态,沿着行为发展的轨迹进一步分析结果的存否、大小。豗可以看出,结果无价值是建立在裁判时的事后角度去看待犯罪行为的,行为无价值是从行为时的即时角度去看待的。但刑法不是专门为法官或者裁判者设计的裁判规范,在更广泛的意义上讲是专门国民所设计的,人的行为是规范意欲调控的唯一对象,如果不用规范来控制人的行为,刑法的基本价值也就不存在了。

三、以结果无价值为中心适当考虑行为无价值的合理性

二元论指的是,同时考虑行为无价值与结果无价值,即认为行为无价值与结果无价值共同决定违法性。这种观点也遭到了很多学者的诟病,比如在张明楷教授的著作《刑法学第三版》和《刑法的基本立场》中,我们均见得到对二元论的质疑;黎宏教授也多次撰文对二元论进行批判。然而笔者认为,真理越辩越明,真理不尽然都掌握在单一论者手里,也不必然掌握在二元论者手里。

在德国,威尔采尔指出:并不是与行为人的内容相分离的法益侵害就可以说明违法、行为只有作为一定的行为人的行为时才是违法的。行为人设立何种目标,采取什么客观行为,行为以什么心情实施行为,在这种场合行为负有什么义务,都可能与发生的法益一起,决定行为的违法。豘此外,罗克星也是二元论的代表之一。在日本,大塜仁教授指出:“在今日的刑法学上认为法益的侵害、威胁是决定犯罪本质的东西,在论及违法性时,当然必须重视所谓结果的无价值。但是,也有不少犯罪的性质仅从结果的无价值尚不能得到充分的说明,在论述具体的违法性意义时,一般也应考虑招致法益的侵害、威胁的行为本身的意义”。豙

实质的违法性上看,法益侵害能将客观的、确实的事实作为违法性评价的基本点,可以保证违法性有责性的理论上的清晰和司法的公正。然而,刑法也有一定的国家意志因素,国民大众内心基本的道德与伦理认识一定程度上也被纳入了刑法,全然不考虑规范的违反也是说不通的。众多的犯罪类型的不法内容不仅仅是由破坏或者危害了为法律保护的法益决定的,而且也是由行为实施的方法决定的。因此,笔者认为,在应基于结果无价值的立场适当考虑行为的样态可以合理地克服单一论所存在的理论上的缺陷和避免解释某些现象时的尴尬。

在判断方式上,在事后判断法益侵害的结果和程度,并在与事实相关联的情况下作行为本身的判断,最终还是结合了结果和行为的时候判断。豛这样的话在违法性阻却问题方面,就可以很好地将偶然防卫作为犯罪处理,避免了单一结果无价值的认为无罪的适当局面。当然,考虑行为本身的样态并不是说在违法性阶段就考虑有责性,否则就会引起逻辑上的混乱。在结果无价值的判断基础上考虑行为方式或样态,不需要明确其故意、过失或者刑事责任年龄等有责性的内容,这里的行为样态应该是一种“大概”的恶,也就是说一般人或者社会公认的恶性就可以了。这样考虑的话,违法性客观侵害与也就具有了社会伦理的特征,不会像单纯的行为无价值那样扩大处罚范围(即采取行为无价值所导致的任意处罚预备与未遂就有了侵害程度的限定);不会像单纯的结果无价值那样难以解释在侵害相同法益的情形下为何有法定刑的区别(因为行为方式和样态的不同,所以处罚抢劫罪重而盗窃罪轻;处罚故意犯罪比相应的过失犯罪要重);不会像行为无价值那样让过失犯罪失去了结果的客观依据;不会像结果无价值那样把偶然防卫的危害行为认为是犯罪而伤害国民的法感情。

总的来说,对引起法益侵害结果与行为样态进行综合判断(即在对法益侵害的结果以及程度上,考虑加害行为的在社会生活上是否具有妥当性,和行为的具体方法、手段以及行为人实施行为当时的心态)具有合理之处。只有确定行为与一般认同的社会生活的基准观念有脱离性时,才能确定行为是违法。豜

注释:

1 张明楷.刑法学.法律出版社.2007年版.第119-120页.

2 马克昌.近代西方刑法学说史略.中国检察出版社.1996年版.第208页.

3豘张明楷.刑法的基本立场.中国法制出版社.2002年版.第156页,第164页.

4 [日]前田雅英.刑法总论讲义.东京大学出版会.1999年版.第74页.

5 陈兴良,周光权.刑法学的现代展开.中国人民大学出版社.2006年版.第267页.

6 张明楷.外国刑法纲要.清华大学出版社.2007年版.第146页.

7 [意]帕多瓦尼著.陈忠林译.意大利刑法学原理.中国人民大学出版社.2004年版.第15页.

8 李海东.刑法学入门.法律出版社.1998年版.第16页.

9 马伟.以行为无价值为基础的二元违法论的合理性及运用.中国政法大学硕士研究生毕业论文.第25页.

10 周光权.违法性判断的基准与行为无价值论.中国社会科学.2008(4).第139页.

12 大塜仁著.冯军译.犯罪论的基本问题.中国政法大学出版社.1993年版.第133页.

13 大谷实著.黎宏译.刑法总论.法律出版社.2003年版.第183页.

14 周光权.行为无价值论之提倡.比较法研究.2003(5).第38页.