民间法与国家法的冲突与整合

赵凤娟

摘要法律自身的成长不是孤立的,而是要寻求民间法与国家法的理解和沟通,利用民间法的资源为国家法服务。大理挖色镇作为白族人民聚集地,其民间法的资源较为丰富,长期以来,民间法与国家法同时在他们的婚姻与家庭关系、邻里关系、继承关系、债权债务关系及共同利益的保护等关系方面得以体现。由于民间法博大精深、文化底蕴较为深厚,使得我国尤其在少数民族中存在民间法与国家法的冲突与整合。

关键词民间法 国家法 冲突与整合

中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)11-007-02

法律作为一门科学,它自身的成长与发展并不是孤立的,而是要寻求传统法文化与现代法文化的理解和沟通,利用传统法文化的资源为现代化法治服务。①中国作为一个多民族国家,传统法文化的文化底蕴较深,尤其在少数民族思想理念中扎根较深。在现代法治建设中如何对传统法文化作出评价,如何对其加以传承与摒弃,如何在传统法文化中找到现代法治的历史资源,如何在传统法文化与现代法治的冲突与整合中找到现代法治的出路,这是一个理论问题,更是一个现实问题。

一、挖色镇白族社会中的民间法

挖色镇作为一个白族人民集聚地,它的传统法文化在很大程度上与白族的风格习惯、民族风情是紧密相连的。白族的传统法文化有其存在形式或表现形式,主要有三种形式即禁忌、习惯、村规民约。

禁忌作为传统法文化中的一种禁止性的规范,它限制着人们的行为选择和行为规范,并依靠自然力、世俗权威或超自然力的报复性惩罚来维持和保护遵守。②挖色镇白族社会中存在的禁忌较多,而且对于社会生活的方方面面的规定都较细,尤其在婚姻、家庭关系、生育方面规定较为严格。例如:同宗和兄弟之间的子女禁止通婚;服孝期间禁止结婚;另外,在丧葬时,出殡日期忌“四离”、“四绝”、“重丧”等黑煞凶日;非正常死亡者、死亡产妇和夭亡孩童忌葬入祖坟地;忌死在外面的人回家安葬,在家中设灵坛等。

习惯作为传统法文化的一种规范,是一种处于特定文化圈内的人难以摆脱的行为模式,人们依习惯而作为或不作为,任何违反习惯的行为都会引人注目,影响人的心理状态。③习惯的来源更多的是来自于传统,来自模仿,来自对群体的认同,是种表现民族性和村寨群体性质的规范。而这种习惯、习俗也是最能表现民族特征的文化,最传统的法文化。“一夫一妻制”作为挖色镇白族在婚姻家庭关系中所要遵从的首要习惯,一直被白族人民所世代相传,这一制度具有很深的文化底蕴,违反这一习惯的人往往被格守习惯的群体所排斥,村寨群体和文化在达到认同的同时完成个体与群体之间的互动。包办婚姻、买卖婚姻制度、订婚制度等传统习惯虽然在现今社会中已经逐渐被历史的激流所冲刷殆尽。但是在婚姻家庭关系方面的相亲、订婚的习惯,入赘(招女婿)时要改名跟女方姓的习惯,在今天仍然保留着。在家庭财产的继承方面,财产的家庭内继承,入赘(招女婿)通过归宗取得家产的习惯,即使在今天仍然存在。人们在处理债权、债务关系和纠纷时并非是依据法律的规定,而是依据人们历来的习惯。

村规民约相对于禁忌、习惯,在很大程度上显得更科学。禁忌、习惯作为一种看不见的规则、规范,他们的流传主要靠口耳相传。而村规民约规定关系村民切身利益的事项,作为村寨在组织生产、生活等活动中的规范,调整村民与村民关系的规则以文字的形式固定下来。其中一部分村规民约对于今天的白族村寨在组织村民生产、生活中仍有借鉴之处。例如:不准乱砍伐森林,自觉保护公共利益及名胜风景,文物古迹;放牧时不准糟蹋庄稼;放水时不违犯水规惯例;禁止宰杀耕牛;禁止在鱼产卵季节捕鱼等。村规民约的教民为善,制止纷争的作用无论是在解决生活中邻里间的矛盾还是调整民事纠纷中,其作用都是不容忽视的。

三、挖色镇白族民间法与国家法的冲突

(一)礼法传统与法治原则的冲突

在挖色镇白族社会中,其传统法文化最大的一个特点就是礼法融合。封建礼教传统在人们的头脑中根深蒂固,这一点在白族的婚姻家庭关系中可以得到淋漓尽致的体现。如在择偶时,女方的父亲拥有绝对大的决定权,女方的父亲对男方常常设定一个考验期,一半在定婚后的一段时间内,由女方的父亲对其的品行、脾气、勤劳程度做出评价。由此可见,在挖色镇白族社会中,白族女子的婚姻自由由于受到传统法文化的影响,在很大程度上得不到实现。在挖色镇白族传统法文化中,这种礼法融合主要是通过以儒家所提倡的伦理道德为指导。这与社会主义法治及现代法文化所提倡的“法律面前,人人平等”是相对的。在以伦理道德为指导的道德评价标准之下,人们的合法权利的保护往往被忽视,在维护和遵守这种伦理道德次序的同时,无形中使得法律所赋予人们的权利得不到保障。

(二)德治主义传统与法治主义的冲突

德主刑辅、明德无讼的德治主义传统体现在处理刑事案件方面。例如:对于偷盗、赌博这样的行为,人们大多采用说教的方法,请村中的寨老出面解决,对于情节轻微的,一般以委婉的方式对其进行教育。对于偶犯一般也不予处罚。在挖色镇白族社会生活中所体现的这种“德主刑辅,明德无讼的德治主义传统”法律思想以及泛道德主义倾向与现代法治中的“法律至上”相冲突,在司法过程中主张执法者可以超越法律以道德标准来定罪量刑,用道德对犯罪做出评价,用道德来解决法律问题。这显然夸大了道德约束的能力,不利于在法治社会中维护弱者利益,不利于营造公正、秩序的法治环境。

(三)重义务轻权利与权利义务对等法律理念的冲突

在挖色镇白族社会的传统法文化中,看到最多的便是对人们义务的规定,例如:禁忌中大多的都是规定在日常生活中人们必须遵从的,严禁人们做的行为,这无形中给人们以约束。过分强调强化权威服从和履行的观念,强调个人对家庭、社会的义务,而忽略和轻视人的独立人格、自由、尊严和利益,即以义务为本位。例如:在遗留的风俗习惯中,像寡妇再嫁时,一般要受到阻挠,男方要以增加彩礼的方式来解决矛盾,而且这份彩礼归该寡妇的婆家所有。在继承财产方面,寡妇在嫁时往往不能带走亡夫的财产,只能带走自己的陪嫁,传统的“义务本位”的法律观与现代“权利本位”法律观的冲突,使挖色镇白族人民在权利受到侵害时缺乏主体意识,缺乏对本人权利的主张和对他人权利的尊重。

(四)行政司法一体与司法独立原则的冲突

挖色镇白族村寨在公共事务的管理方面,采取家族制。村寨组织以姓氏为主,村中的寨老制度现在仍有所保留。寨老一般都由村民民主选举村中德高望重的老人来担任,对于村中村民间所存在的矛盾、纠纷一般都由他们来处理。对于刑事犯罪,一般由地方或村寨自行解决。地方行政长官或村长充当“法官”进行审判,对于重大犯罪的才上报。这种行政、司法一体的人治主义传统在挖色镇司法所收藏的上个世纪八十年代的案卷中仍依稀可见,这显然不符司法独立的原则。在一个成熟理性的现代社会当中,法律首先应被当作社会交往的普遍准则来理解。在司法过程中,要充分保障司法的独立性,在人民群众中树立起对法律的信仰。

四、挖色镇白族民间法与国家法的整合

(一)蕴含在民间法中重秩序的精神

公正、秩序作为法律的价值所在,借鉴到今天的法治建设中,对于现代市场经济中建构竞争有序的内在支柱有着极其深远的意义。具体的体现在,挖色镇作为一个白族人民的聚集地有其自身发展的特点,尤其随着市场经济的发展,传统的农、渔业生产劳作方式受到了现代经济的影响,逐渐有一部分人从传统的农作物种植业、渔业生产中分离出来,做起了小生意。五天一次的赶街,是挖色镇经济最繁荣的日子,但是就是在这样喧闹的情况下,人们都很遵守秩序,摊铺一字摆开,而且很自觉地将商品分类、分区。不仅如此,在生产、生活中人们也很讲秩序。例如:在相邻关系中,人们在建房时都很自觉的与周围房屋保持合理的距离,这一宽度应足以防止檐水沟影响到别家并且足够行人通行。田地相邻的,在用水方面,是按时间先后的顺序进行灌溉。在栽秧、灌溉等生产过程中对于秩序的要求也较高。而这样的秩序正是我们的市场经济所需要的。规范市场活动主体的行为,首先应使他们具有秩序的意识,按照市场经济所特有的秩序正常运行。不仅如此,在司法领域、现代法治也要树立秩序的观念。

(二)尊老爱幼,孝敬父母,夫妻互爱,讲究诚信

老人在挖色镇白族社会中占据着重要位置。人们往往把尊敬老人与否看作评价一个人品性好坏的标准。老人到一定年龄便不能再下地干活了,如果子女不尽赡养义务或让年迈的父母下地干活的话,会遭到村中人的非议。在婚姻关系方面,夫妻之间要互尽忠诚义务,在日常生活中夫妻分担家务。在债权债务关系方面白族人重诚信,对于一般的钱、物借贷都以对对方的信任为基础,一般不打借条,而对方一般也能按时归还。尊老爱幼,孝敬父母,夫妻互爱,讲究诚信作为挖色镇白族社会中的传统美德对现代法治诚信制度的建立具有借鉴意义。

(三)权利义务对等

在挖色镇的传统法文化中,虽然重义务轻权利,但只是在轻、重或主、次上不合理,但并未否认权利、义务的双向性。有权利必有义务,在现代法治中同样有所体现,没有不履行义务就得来的权利,也没有只履行义务不享受权利的说法。例如:挖色镇白族传统法在婚姻家庭制度方面,女儿没有继承财产的权利,同时女儿也没有赡养父母的义务。又比如说:入赘男子(招女婿)如果不归宗(恢复原姓),不照管祖业的话,他就丧失了对祖业的继承。权利、义务对等在现今社会中也是不容忽视的,法律不能一味地规定作为公民应守的义务,而且要建立健全权利保障体系来保障人们的权利,使权利和义务达到平衡。

(四)民间法与国家法的利益平衡

法律不是万能的,即使在一个真正的法治社会中,它的作用也是有限的,而不是万能的。有学者提出,中国的法治现代化可分为三个层次,即法律规范的现代化,实际制度的现代化,法理念或法观念的现代化。而在中国,第三个层次的现代化是严重滞后的。但是这里所讲的法理念或法观念的现代化绝非让人们树立“法律万能”的理念。在我们的社会生活中,法律只有与道德相结合才能促成法治社会的构建。在挖色镇白族社会生活中存留的传统法文化虽然残留着一些封建陋习,但其中的德治主义观念在教民为善,制止纷争方面的作用都是不容忽视的。但只有法律没有配以德治无疑会是法治建设陷入一种尴尬的境地。打破“法律万能”的神话,才能在司法实践中更好的运用法律,才能更进一步推进现代法制的进程。

注释:

①田成有.乡土社会中的民间法.北京:法律出版社.2005.4-10.

②高发元主编.云南村寨调查.云南:云南大学出版社.2001.24-54.

③杨镇圭.白族文化史.云南:云南民族出版社.2003.123-126.

④李瑜青等著.法律社会学导论.上海:上海大学出版社.2004.

⑤王富.鲁川志稿.云南:大理白族自治州南诏史研究会编.2004.

⑥田成有.传统法文化与法治现代化.贵州:贵州人民出版社.1999.36-37.