刑事和解的实体法思考

许 勇

作者简介:A许勇(1967- ),男,浙江省建德市人民检察院副检察长。

摘 要:刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式,它是指在刑事诉讼中,加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后,国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。其正当性在于能较好地保障刑法价值的实现,其制度上的实体规制是引入“准缓刑制度”和“准数罪并罚制度”。

关键词:刑事和解;被害人;实体法

中图分类号:D9252 文献标识码:A 文章编号:1004-1605(2009)10-0079-04

一、刑事和解概念解析

刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式,它是指在刑事诉讼中,加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后,国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。刑事和解,也称为被害人与加害人的和解,对于和解协议,由司法机关予以认可并作为刑事处罚的依据。刑事和解中所体现的一定程度的自治、平等、协商等思想,是私法领域中的契约自由思想在公法领域中的渗透。这决定了刑事和解制度必然既具有刑事司法程序的强制性、法定性,又具有私法程序的自治性。因此,我们有必要把刑事和解与其他相关概念加以区分。

1 刑事和解与“私了”

“私了”是指纠纷双方不经过国家专门机关自行协商解决纠纷的做法。它既包括民事案件、行政案件,也包括刑事案件。“私了”没有经过公权力机关处理和审查,纠纷双方在诉讼之外即行和解。脱离了公权力的监督和审查的“私了”,情况比较复杂,既包括一些民间可以自行平复、未构成犯罪的违法事件,也掩盖了不少已构成犯罪的案件。

因刑事案件“私了”能够给被害人和加害人带来实惠,此种解决方式在我国民间颇具市场。但由于脱离了公权力的视野,加害人和被害人的权利都很难得到法律保护。为此,我们应该设计一种促使立法将“私了”案件合法化,促使其从诉讼外和解转入诉讼中和解,从而进行法律规制,使得纠纷当事人的权利得到法律的有效保护,这就是刑事和解纠纷解决机制。

2 刑事和解与刑事调解

刑事“和解”与刑事“调解”,虽仅有一字之差,但却有着明显的区别:首先,“和解”的概念具有更宽广的涵盖性,能够包含调解的含义。从案件种类来说,只要是有被害人的刑事案件,又非法定例外的,都可以适用和解。从适用阶段来说,和解可以适用于从侦查到执行的刑事诉讼的所有阶段。其次,根据刑事案件的特点,公安司法机关在是否和解的问题上处于相对消极地位,以监督和审查为主要职能,这过程更加注重的是加害人和被害人双方的合意。因此,使用“刑事和解”的提法更为适宜。

3 刑事和解与辩诉交易

辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的一项或几项作出有罪答辩,以换取检察官的某种让步,通常是在获得较轻的判决或者撤销其他指控的情况下,检察官和被告人之间经过协商达成的协议。

辩诉交易和刑事和解都是刑事契约化的产物,但是仍存在诸多不同。比如,两者的主体不同:辩诉交易的主体是“检察官——被告人”,而刑事和解则是“被害方——加害方”;是否以被害方的权益为核心内容:它是刑事和解的核心所在,但辩诉交易却不以为然。从实质上说,辩诉交易是公诉人所代表的国家与被告人的和解,侧重保护的是国家和被告人的利益;而刑事和解是一种追求被害人、被告人和国家利益“三赢”的诉讼方式。

4 刑事和解与恢复性司法

这一组概念,在目前国内的相关著作或论文中都会被自然地联系在一起,有时甚至被不作区分地加以使用。但刑事和解与恢复性司法二者是有差异的。第一,恢复性司法是以社区作为一个基本的被害人,并以此作为理论基础;而刑事和解没有过多地强调社区的作用、社区的参与。第二,恢复性司法更多地强调一种交流、沟通、对话,达到心灵的回归,甚至提出了被害人回归社会这样一个概念;而目前在中国大多数地方搞的刑事和解当中,这一点还不是很明显。第三,恢复性司法更多强调的是一种同侦查、起诉、一审、二审乃至执行阶段全方位的、各方的参与,而且方式多种多样,非常灵活。它是对传统性对抗模式的一种替代,一种补充;而刑事和解更多的还是围绕着赔偿问题来展开,它是一种基于控辩双方赔偿问题所进行的和解、对话、协商乃至交易过程。

5 刑事和解与被害人的承诺

“经承诺的行为不违法”,笔者认为,此“不违法”的承诺时间必须存在于行为前或行为时。事后给予的承诺,并不能阻碍犯罪的成立。当然,此承诺必须符合现行宪法第51条的规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。

刑事和解与被害人的承诺的法律后果具有一定的相似性,即当被害人与加害人达成合意或行为前(行为时)的承诺,这都将使“司法(国家)独占”受到质疑、冲击。根据“优越的利益说”原理,若被害人已放弃自己的利益或权利而不要求国家的保护的时候,国家理应尊重个人的选择,原则上就没有必要动用刑罚或慎用刑罚去保护这种法益。

当然,二者之间也存在明显的区别,即在刑事和解中的这种放弃的承诺是一种事后同意,与被害人的承诺时间不同。

二、刑事和解的实体法价值

现实地看待一个制度,只要它对基本法的价值不存在重大的损害,或者说,相比较而言,它能较好地保障刑法价值的实现,即使其本身存在着一定的缺陷,也是有着生存必要的。刑事和解制度的正当性恰在于此。

从对案件事实的认定和判断角度看,刑事和解制度并不纵容在案件事实认定上的“和稀泥”,而是“以案件事实已经查明为前提”。这里的案件事实已经查明,应该符合刑事诉讼法规定的对刑事案件的一般证明要求,即事实清楚、证据确凿充分。也正是案件的事实认定部分没有问题,作为被侵害的受害人一方,才有可能接受与加害方进行的“和解”。更何况刑事和解的开展,并非加害人与被害人之间的“私下行为”,而是由多方人士共同参与,尤其是司法机关积极参与的“共同活动”,所以,完全可以避免无原则“私了”现象的产生,从而避免对刑法价值的损害。

从对被告人的定罪看,刑事和解既然以案件事实已经查明为前提,案件事实决定犯罪性质,查明了案件事实,也就基本上决定了犯罪的性质和罪名,而犯罪性质的确定,就为解决犯罪人所应受到的刑罚惩罚的轻重奠定了基础,从而也就相应地决定了对该案件可否进行刑事和解。因此,所谓和解,并不是、也不能就犯罪人所犯罪行的性质部分进行讨价还价,而仅仅是对量刑及民事赔偿部分进行的协商。所以,从这个意义上讲,刑事和解制度基本不会对刑法价值的实现构成威胁。

从对被告人的量刑看,刑事和解制度主张对被告人判处轻刑,这是基于被告人已经就被害人的经济补偿和精神安慰达成协议,并已履行了经济补偿的一种慎重、合理的选择。之所以这样评价,是因为其符合现代刑事政策的价值取向。现代刑事政策基于对犯罪产生原因复杂性的认识、对监禁刑的缺陷和罪犯改造艰巨性的考察,采取了两极化的政策,即重其重者,轻其轻者。能够进行和解的刑事案件,都是罪行轻微的案件,对犯轻罪的犯罪人适用更轻的刑罚,采取非监禁刑或者行刑社会化,有助于加速犯罪人复归社会的进程。当然,轻其轻者,似乎违反了刑法罪责刑相适应的原则和刑法平等的原则。但是,罪责刑相适应原则和刑法平等原则的贯彻也是为了更好地实现刑法的价值,与刑罚的目的是一致的。量刑是实现刑罚目的的基本手段,其侧重刑罚的特殊预防,即防止犯罪人再犯,消弭其社会危险性。而通过刑事和解、对犯罪人判处轻刑恰恰很好地做到了这一点。而且较之对犯罪人机械地、高成本地通过监禁来达到这一目的的做法,更具有积极意义。

从对被害人的安抚看,“刑事和解以被害人的利益保护为中心”,“极大地提高了被害人的诉讼地位,从而在传统的公共利益——被告人利益模式中增加了被害人利益的考虑,使现代刑事诉讼开始追求公共利益、被告人利益与被害人利益的三方平衡”^[1]。不但可以确保其实质利益,而且还能够弥补精神上的损害,有助于被害人之再社会化。刑事和解的基础理论之一——“叙说理论”的焦点在于给被害人直接向那些介入其叙说过程的人讲述其被害经历的机会,通过叙说,适当地宣泄了对被告人的不满,倾诉了自己的冤屈,恢复了被犯罪破坏的心理秩序,达到了心理上的安慰和治疗。这对于平息被害人的报复情绪是极具刑法意义的。

从对罪犯的改造可能性看,一方面,案件的事实已经查清,犯罪性质已经确定,对犯罪人的量刑也基本可以做出决定,犯罪人在权衡自己行为法律后果与同被害人协商以换取更有利的结果之间的利弊后,选择和解方式,从形式上表明其接受法律对他的评价和社会对他的监督改造。另一方面,是否和解的决定权在于被害方,尤其在相关人员参与的和解过程中,被害人对自己被害过程(也就是对被告人加害过程)的叙说,足以使犯罪人的心灵受到震撼,产生身临“受害之境”的感受,从内心世界促使其改过自新。正如有的学者所言:犯罪人一方面通过与被害人的相谈,能够深刻认识自己的犯罪行为给他人带来的痛苦的程度,使其真诚悔悟并采取实际行动对被害人予以赔偿来建立和平和社会关系,从而提升了他的社会责任感。另一方面经由和解之践行,其被免予起诉、免予受刑之宣告或免于受刑之执行,可避免刑事追诉所形成之负面效应,减轻其回归社会适应之困难。^[2]

综上,刑事和解制度反映并体现了新的刑事法观念,有利于贯彻和推动非监禁刑、行刑社会化等轻刑措施的实施,有利于实现刑法的价值目标。

三、刑事和解的实体法规制

笔者认为,理论上对于刑事和解理性化的立法规制应该集中在两个方面:一是形式上的规制;二是实体上的规制。由于形式上的规制一直是学界讨论的“富矿区”,并且研究成果令人满意,所以这里笔者只对实体上的构建稍作探索。

在实体价值考察的基础上,笔者认为,刑事和解成功后会出现两种结果:一是加害人与被害人确确实实是基于双方“切实利益的急迫需要”而进行刑事和解,达成和解协议后,实现了加害人、被害人、公共利益三方利益的最大化的平衡。二是加害人在犯罪后以刑事和解为幌子,以“虚情假意的道歉、赔偿”的方式欺骗被害人从而获得原谅而达成和解协议,实际上是逃避刑事处罚,成为“一种和谐的幻觉”。

对于第一种情况,正是刑事和解制度设定的初衷,没有任何实体价值上的瑕疵,我们应当鼓励、扶持。但对于第二种情况,效果完全相反,即使是“修复了”被害人和加害人的关系,使得被害人的利益得到恢复,但是加害人的人身危险性一点也没有降低,反而会利用刑事和解的制度来逃避刑事制裁,社会危害性有增无减,完全是“花钱赎刑”,极易造成司法腐败。因此,笔者建议,为了避免这种情况的发生,在刑事和解制度入法的同时必须设计相应的约束机制。

在综合考虑了我国现行刑法和刑事诉讼法的有关内容之后,笔者认为,对刑事和解进行实体上的规制,应该从以下两个方面入手:

1 设立刑事和解的考察制度——“准缓刑制度”。所谓“准缓刑”就是参照刑法中缓刑考验期的模式,在刑事和解后(司法程序终止或者减轻处罚执行完毕以后)同时规定刑事和解后加害人行为的考验期。考验期的长短,可以根据加害人的罪行由专门的司法部门裁定做出,例如一般以1-5年为限,若有特殊情况的(如根据法官自由心证的原则,认为加害人仍然存在较大人身危险性的)可以将考验期提升至5-10年。

至于考验期的效果,笔者认为无需参照缓刑考验期的规定,只要加害人遵守一般的社会道德约束就可以,积极向上、努力改正,尽快地回归社会即可,完全没有定期汇报、外出报告等规制的必要。也就是说,只要加害人在考验期内遵循一般的约束,就和正常的社会人完全一样,在生活、工作中不能也不应受到任何的歧视。

2 设立刑事和解的撤销制度——“准数罪并罚制度”。所谓“准数罪并罚制度”是指在“准缓刑考验期内”加害人若是没有违法犯罪行为,那么刑事和解就完全生效;若是在此期限内,加害人又故意犯罪的,应当撤销先前的刑事和解,将前后两个罪按照刑法的规定进行数罪并罚。这里笔者主张的“准数罪并罚”制度仅适用于加害人故意犯罪,如果加害人在“考验期”内故意违法或者过失犯罪的,不在“准数罪并罚”规制的范围之内,具体内容如下:

第一,加害人故意违法,但不构成犯罪的,由公安机关依据有关规定处理,不与加害人先前刑事和解中的犯罪行为数罪并罚。原因是,数罪并罚要求的是“数罪”,加害人没有再次构成犯罪的话,就谈不上“并罚”,只能根据相关的法律法规进行处理。

第二,若是加害人在“准缓刑考验期内”再次故意犯罪的,应当将此前的刑事和解撤销掉,将此新罪与先前旧罪按照刑法第69条的规定进行数罪并罚,并且不再适用刑法中缓刑、假释、二次刑事和解。但是,若有减轻刑罚或者免除刑罚情节的,依然应该适用。这样设计的原因是一旦加害人在一定的合理期限内再次故意犯罪,说明其在先前的刑事和解中悔罪意识淡薄,或者根本就没有,只是借助“赔偿、假道歉”的“合法手段”逃避刑事制裁,这样就完全抹杀了刑事和解制度的价值,必须予以严惩。因此,笔者认为,引入“准数罪并罚制度”来引导和规范刑事和解制度的适用,具有理论上和实践中的双重合理性:理论上可以作为刑事和解制度的辅助制度和配套制度,尽可能地充实、拓展刑事和解理论,使得刑事和解制度在理论上形成一个理论圈;在实践中,最明显的意义在于从制度上保障刑事和解理论的科学性、公正性,使得刑事和解理论真正发挥应有的作用,不至于成为加害人“合法”伪装、逃避刑事制裁的依据。

第三,加害人在“准缓刑考验期”内犯过失罪的,应当按照正常的司法程序处理,不必与先前刑事和解中的罪刑进行数罪并罚。理由是:由于这种“准缓刑制度”和“准数罪并罚制度”所警示的是加害人“明显的主观恶性和人身危险性”,鉴于过失犯罪中行为人主观恶性不明显甚至根本没有主观恶性,仅仅是由于主观上的疏忽大意或者盲目自信而导致危害结果的发生,与这里笔者所强调的“明显的主观恶性、明显的人身危险性”之间具有性质上的差异,所以不在“准数罪并罚”的理念之内,只需按照正常的司法程序进行处理就可以。

从应然的层面来讲,法都应该是体现社会正义、维护社会秩序、促进社会发展的制度形态。从这个角度讲,刑事和解就不应该是“一锤子买卖”,做出准予刑事和解决定的机构也不应该在被害人与加害人双方达成和解后对刑事和解的效果不闻不问。因为,被害人与加害人之间达成刑事和解合意的条件和过程一般是不能由做出准予刑事和解决定机构所能把握的,这里面掺杂了许多不确定因素,这些不确定因素往往会使得刑事和解制度失去其应然意义上的价值。因此,从刑事和解理论中引入“准缓刑制度”和“准数罪并罚制度”作为其辅助性的保障制度,是十分必要。

结 语

和谐社会应该是法治社会,法治社会对于和谐社会的贡献意义重大。法治社会倡导依法办事,但是“依法办事”并不是时时处处以法律作为解决纠纷的唯一办法,那样势必就会造成“滥诉”。苏力教授曾经指出,当代中国应该重视传统和惯例,重视法治的本土资源。在以“和为贵”理念为主导思想的大背景下,刑事和解制度的倡导与践行势必是我国刑事法治建设的必由道路之一。当然,在这条道路上如果我们要走得更远些,那么理性化的实体规制——引入“准缓刑制度”和“准数罪并罚制度”就显得极为重要。□

参考文献:

[1]于志刚论刑事和解视野中的犯罪客体价值[J]现代法学,2009(1)

[2]杨晓静我国刑事和解的现实困扰和进路分析[J]中国刑事法杂志,2008(9):30

责任编辑:钱国华