论物权法中的预告登记制度

郝胜林

摘要：预告登记是不动产登记中的一项重要制度，时保障当事人的权利、保护交易安全具有重要作用。通过对物权法规定的申请预告登记的前提、预告登记对相关当事人的效力等内容的分析，从平衡各方当事人利益的角度提出了完善预告登记制度的建议。

关键词：物权法；预告登记；约定；物权效力

中图分类号：文献标志码：A文章编号：1673-291X(2008)08-0127-02

一、概述

预告登记是为了保全一项请求权而进行的不动产登记，该项请求权所要达到的目的是在将来发生不动产物权变动。预告登记是为保全物权变动的债权请求权。《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。预告登记限制了房地产开发商等债务人处分的权利，预告登记后，没有经过预告登记人的许可，债务人处分该不动产的，不发生物权变动的效果。

依照《物权法》第20条的规定，可将我国不动产预告登记制度的特征概括为以下几个方面：

1按照约定进行预告登记。也就是说，如果买方想申请预告登记，必须与开发商有约定。如果不能得到开发商的同意，买方不能自行进行预告登记。

2预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。物权法的该项规定否认此种情形下的物权效力，如果处分不动产有相对人的情形，那么依据合同法，处分人和相对人之间合同应当有效，相对人可以要求处分人承担违约责任。

3预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。既然物权法已经对预告登记权人的权利进行了充分的保障，为了防止预告登记权利人的权利滥用权利，设置了该项权利的存续期间，以平衡当事人之间的利益，保障社会经济秩序。

预告登记的实践意义在于：权利人所期待的未来发生的物权变动对自己有极为重要的意义，非要发生这种物权变动的效果；而法律也认可这种变动对权利人的意义，并以法律保障。在本文中，我们关心的是预告登记制度对相关人的利益的影响，以及如何实现他们之间的利益平衡。

二、预告登记制度之价值

在不动产交易过程中，如商品房预售，在买方与卖方签署预售合同后，由于登记条件并不能立即具备，买方人因未完成登记而无法取得所有权，此时买方取得的只是合同上的请求权。基于债权的平等性和相对性，债权人仅享有请求债务人为移转登记的权利。而不能阻止债务人对其不动产所有权进行处分。而在这期间如出卖人将房屋再卖于第三人并进行了所有权登记，债权人的请求权没有对抗第三人的效力，则无法获得房屋所有权，而只能依债权法救济。鉴于此，债权人取得不动产物权的目的将落空，无法获得自己预期的房屋。

对买方而言，住房权属于生存权即基本人权来，即虽然是债权，但此债权与基本人权紧密相关，值得保护。对于开发商而言，经常发生对未能得到房屋购买人的购房款长期拖延或干脆携款潜逃，使本来处于弱者地位的买方的利益处于极大的风险之中。在卖方“一房多卖”的时候，只能要求卖方承擔违约责任，这样会增加作为弱者的买方的成本，也会增加司法成本，导致社会成本的增加。

预告登记制度的价值对于买方而言，使其能够取得房屋的所有权，实现对其生存权的保障，同时可以防止预付的房款被诈骗。对于卖方而言，可以有效地制止其恶意的一方多卖行为。而对于第三人而言，使其可以通过查询登记了解房屋的买卖状况，免受不测损害。总之，预告登记制度旨在稳定不动产交易秩序，保护交易安全，促进交易效率，平衡不动产变动各方当事人的利益。

三、对我国预告登记制度的分析

物权法的“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”规定，以确保预告登记权利人的利益不受损害，但该规定能否实现其保护交易安全、平衡各方利益的目的，现分析如下：

1对房屋买卖双方当事人的假设。预告登记制度的价值在于维护交易安全，又要促进商事流转的目的出发，平衡各方当事人的利益。在对我国的预告登记制度分析之前，需要对预告登记制度各方当事人进行合理的假设。

法律并不认为人性是恶的，但法律意在防止人性恶的一面出现。对于开发商而言，具有强大的经济实力，可以长期聘用优秀的律师为其提供服务。如果假定开发商具有善良的人性，那么根本不需要预告登记制度。诚实信用的开发商根本不会一房多卖。一房多卖对开发商的好处在于，只要房屋没有进行产权登记，开发商就可以选择房价最高的时刻卖给出价最高的人。房屋一房多卖的现象存在证明很多开发商唯利是图，所以假定开发商唯利是图对于法律制度的设计而言，利大于弊。

2把约定作为预告登记前提条件的合理性。物权法规定在有约定的情况下，才可以申请预告登记。对于开发商来说，不同意预告登记对自己是最有利的，如果没有预告登记，开发商就可以选择房价最高的时刻卖给出价最高的人，对于其他预交房款的买方，则可将其房款退还了事。对于已经预交房款但没有得到房屋所有权的买方，耗费时间、精力、聘请律师并预交诉讼费，并考虑到对司法公正的信心以及胜诉可能性，与经济实力强大的开发商进行一场赔偿诉讼，未必是一件对自己有利的事，所以拿回预交的房款，就可能是最有利的结果，所以开发商没有同意预告登记的驱动力。既然开发商没有动力同意预告登记，那么能够保护作为弱者的买方的预告登记制度。就形同虚设。因此，为了实现保护买方的目的，应当允许买方单方面申请预告登记，这样有利于保障相对弱势当事人的利益，避免开发商为了自己的利益而阻止预告登记。

3对“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的合理性分析。如果对一商品房有甲、乙、丙三方按先后顺序成为购买人，均与开发商签订了买卖合同。如果乙先进行了预告登记，甲、丙申请预告登记需要经乙的同意，乙没有驱动力同意甲、丙的请求，甲、丙几乎不可能获得乙的同意，那么甲、丙仅能处于普通的债权人的位置。

物权法规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。结合该规定与合同法的规定，前例中，开发商与甲、丙的合同有效。如果甲、丙意识到没有希望得到房屋所有权，想要退出合同关系，开发商势必要求甲、丙承担违约责任。结果是甲、丙感觉到没有希望得到房屋所有权，而退出合同关系需要承担违约责任，而此时的违约责任对于甲、丙是不公平的。可见，现有的法律规定只保护了已经进行预告登记的买方，对于没有申请预告登记的甲或不能申请预告登记的丙，就如同没有预告登记制度一样，不能得到相应的保护。

既然假定开发商是恶意的，希望购买房屋的人只是既没有专业的知识，也没有足够的经验的普通人，并且只有在有约定的情况下才能进行预告登记，那么开发商依然可以同多人

签订合同，进行一房多卖，要求所有人希望购买房屋的人预付部分购房款，只选择同意众多买同一房屋中购买者中的一人进行预告登记，占用其他没有进行预告登记的购房款作为流动资金。直到申请预告登记的人取得房屋所有权，开发商同一房多买中其他购买人签订的合同因嗣后履行不能而无效，一房多卖中其他购买人才有可能从房屋买卖合同中解脱出来，这种结果对于开发商而言，应当不是坏事。因为开发商可以通过一房多卖占用多个购买同一房屋但没能取得房屋所有权的购买人的预付房款并使用，直到合同因嗣后履行不能而无效时返还。对于预付房款没能取得房屋所有权的购买人来说，不用耗费时间和精力，不用聘请律师和预交诉讼费，并考虑司法公正和避免长期诉讼，能拿回预付房款已经是不错的结局。

4对“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三個月内未申请登记的，预告登记失效”的分析。物权法规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。该规定相对于德国、瑞士民法的规定而言，加大了对预告登记权利人的保护力度。但登记权利人如果怠于行使权利，会损害开发商的利益，妨碍商事流转。鉴于此，物权法第二十条第二款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。于是，在这里设定三个月的期限，以救其弊端。债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。关键是由谁来公正地判断“能够进行不动产登记的时间”，是买方、卖方、行政机关、司法机关?作为判断者做出一个公正的判断至少具备两个条件：一是公正的立场。二是能够获取做出准确判断所需的信息。显然买卖双方是当事人，有利害关系，难以具备公正的立场。行政机关可以具有公正的立场，但行政机关是执行机关，缺少严密的获取做出公正判断的信息的程序。司法机关既有公正的立场，又有通过原被告双方运用证据进行攻击和防守来获取作为判断依据的信息的诉讼程序，但诉讼程序从启动到结束需要的时间一般是很长的时间，那么立法意图限制权利登记人怠于行使权利的意图恐难以实现。

综上所述，以开发商与购买人的约定作为预告登记前提条件，在实际上可能导致预告登记制度名存实亡，为了实现保护买方的目的，应当允许买方单方面申请预告登记，这样有利于保障相对弱势当事人的利益，避免开发商为了自己的利益而阻止预告登记。预告登记制度应借鉴《德国民法典》883条的规定：预告登记后所进行的处分，如果此处分可能损害或者妨害请求权时，为无效。即如果某一买方单方面申请预告登记，则无论是在登记的前面还是在其后面对房屋进行的处分，包括物权行为和债权行为一律归于无效，使其他当事人从没有希望的交易迅速解脱出来。

[责任编辑柯黎]