透视ＦＤＩ中国内技术公司的风险控制

张　磊

在FDI中，现金出资者所承担的风险要远远大于技术出资的，因此，从出资者的角度探讨出资前的风险控制就显得十分必要。

中国加入WTO后，FDI进入了一个新的高潮。到目前为止，很多投资项目均是外方以现金方式、中方以技术知识产权出资共同设立，或者对原有技术公司进行增资。而现金出资者所承担的风险要远远大于技术出资的，因此，从出资者的角度探讨出资前的风险控制就显得十分必要。

与技术出资者合作时面临的风险

技术出资者自身人力资本权属关系

通常，与外方合作的科技人员也正是原单位的技术骨干，他们的离开可能会给原单位带来很大的损失，因此技术人员本身应妥善处理好与其原单位间的劳动关系问题。出资者对此应给以重视。比如对于未到期的劳动合同要积极协商处理，以免构成违约。同时，技术人员本身是否存在与原单位不竞争的保证与承诺,如果存在，就要与原单位进行协商，否则也会存在相关法律纠纷的隐患。

技术出资者所拥有技术的知识产权界定

根据我国《专利法》第六条的规定，科技人员为了执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的职务发明创造，相关的技术权益（专有技术、专利权、专利申请权等）应当属于该单位，而不是属于科技人员。如果科技人员利用该项技术权益出来创业而没有与原单位达成协议，就会构成对原单位技术权利的侵权。所以出资者必须要求该技术出资是没有争议的，如果技术的所有权、处置权上有瑕疵，应当先就此问题加以解决，然后才考虑出资。

专利技术的考察

专利权属包括许多不同分类的权益以及权利保护的时效，在考察时应当加以明确。比如：有关专利是专利申请权还是专利权，二者的性质不同、价值当然也不一样；有关专利是基本的专利还是从属的专利，从属专利并不可以独立地实施；有关专利是否在法律保护的有效期内，这关系到专利是否受到法律保护的核心问题，应当调查专利管理部门的专利登记情况，而不仅仅看到专利证书。

技术对应股权的确定与把握

在我国现行《公司法》体制下，与技术方合作多以有限责任公司的形式确定被投资企业的形式，资方用现金资本投入后换取股权，通常是单一的有限责任公司的普通股权，而不像美国有普通股、可转换优先股、可转换债券等多元选择。在充分考虑资方的股权比例同时，技术方的股权份额确定就比较困难。在实践中可以采取附条件释放股权的办法，即入资时先给技术出资者比较小的出资比例，同时双方约定，当被投资企业因该技术产生若干经济效益指标时，由资方再转让给予技术出资方部分股权，使其因技术的效益而拥有企业更多的股权，真正体现出技术在企业的价值。

FDI项目出资前风险控制的方式

重点把握入资前的谈判

谈判主要涉及以下内容：资方的特殊权利的约定，即类似于国外的优先股、可转换债券等特殊权利的约定等；被投资企业的价值确定；被投资企业管理层,即管理层的股票期权问题、管理层的非竞争承诺、管理层的留任承诺、管理层在知识产权保护上承担的义务等；投资人参与被投资企业的日常营运，包括公司董事会的组成、公司重大决定的通过、公司常规业务外重大交易的批准、投资人的知情权等等。

资方要对上述谈判内容进行法律上的操作，断定谈判主张是否可行，并准备以法律条款形式将谈判结果固化下来。

对履约能力的审查与调查

履约能力的审查应当是项目中的一项重要工作。履约能力审查与调查的主要目的是为了保障投资的合法性，及防止和避免风险企业在所有融资文件陈述中存在着重大错误或误导，进而防范经营风险。这项工作一方面有利于程序的顺利进行，另一方面有利于避免投资后出现相关的法律纠纷，以及因纠纷而使出资者蒙受不必要的损失。

起草、审查投资协议等法律文件

从国外来看，典型的FDI交易中所需要的主要法律文件是：股票购买协议；股东协议；证券登记权协议；新的公司章程。在国内，由于所涉FDI一般均不涉及股票与证券事宜，因此，主要的法律文件只包括投资协议（即股东协议）和公司章程等。

合资协议是资方（现金出资方）和被投资企业的原股东或者技术出资方之间签署的协议，它是资本在投入阶段的最核心文件。在美国的实务中，投资协议通常又称为“股票购买协议”，它同样是投资项目中的核心文件，关系到是否可以充分保障投资方的权益。

在我国目前的实践中，投资协议是重要的法律文件，其名称不一，有叫股东协议的、有叫投资协议的、有的干脆就叫协议书，复杂程度差参不齐。但是作为协议本身，在符合法律的前提下，应当在入资条件、资本退出等方面做出一些特别的约定。

从合同内容上控制风险

投资协议的一般性条款

投资协议的一般性条款包括交易各方的名称、投资额、投入时间、所占股比、资金使用方向及支付时间、完成投资后工商登记的日期、手续、经营管理等内容。关于在投资协议中约定经营管理，这类条款主要包括董事会、监事会的组成，股东会、董事会、监事会的召开，董事、监事的任免，总经理任免事宜等；关于董事会的组成，通常资方，尤其是牵头的资方在董事会中应当占有董事名额,以参与企业管理，这不仅是其作为股东的权利，同时也有利于被投资企业利用资方的人才及资本市场等资源，提高企业的经营管理水平和资本运营能力，协助被投资企业完善经营管理和资本运营, 以实现资本增值的目标。

被投资企业及原股东的陈述与保证

与其他融资行为一样,现金出资方在投入资本时，当然也会要求被投资企业及原股东或者技术出资方对相关问题作出陈述和保证，当陈述和保证被证实有虚假时，资方便有权选择一些约定的方式，来消除可能风险所产生的负面影响与结果。从西方的实践来看，投资方通常采取选择不再继续投资或减少下一步的投资，甚至设法尽早将所持的股权转让出去的保护条款来作出回应。此外，对方恶意做的虚假保证也应当承担一定的法律责任。

具体陈述保证，主要是对被投资企业合法有效存在及投资交易本身的合法有效作出保证，这当然是资方赖以投资的前提。这类条款主要包括：被投资企业的合法成立、有效续存、经营业务的合法性、组织机构及财务状况的健全情况、有无诉讼仲裁、重大对外合同、专利等知识产权、税收优惠及引进FDI的合法性等内容。陈述保证还包括被投资企业及原股东所明示的在FDI投入后，被投资企业及原股东对资方应当持续承担的一些责任，通常约定：在FDI投入后，当资方控制被投资企业的管理时，则被投资企业向资方提供每月及每年的财务报表，保证资方实施与使用对被投资企业财务和业务的检查权及董事会中的表决权等；在FDI投入后，资方没有控制被投资企业的管理时，被投资企业的控股权仍被原股东所掌握，则被投资企业须承担进一步的责任，包括提供年度预算方案、确定管理层的薪水最高限、限制企业未来股票的发行、禁止企业主营业务的变更及涉讼事项的报告等责任。

资方特殊权利的约定

优先出让股权的约定；重大事项决策权的约定；优先分取剩余财产的约定；分期释放股权的约定。上述权利是从入资时的股权比例考虑、经营中的决策权利、退出转让股权、清算分配财产角度对资方权利的一种保护性约定，有的虽然法律上没有明确的规定，但也没有禁止的规定，所以在投资交易之初进行相关约定，使协议双方均明确相关的权利与义务，对投资方是至关必要的。

（作者单位：南京大学法学院）