试论农村习惯法与国家制定法的关系

摘 要：处理好农村习惯法与国家制定法的关系，对于推进社会主义新农村建设具有积极意义。农村习惯法与国家制定法之间，既有法的目的等方面的一致性，也在法的规范、法的实施、法的价值等方面存在矛盾和冲突，习惯法对国家制定法在调整范围、功能方面还有一定的补充作用。

关键词：农村；习惯法；国家制定法

中图分类号：DF092

文献标识码：Aオ

构建社会主义和谐社会需要扎实推进社会主义新农村建设，促进城乡协调发展。加强农村法制建设，深入开展农村普法教育，增强农民的法制观念，提高农民依法行使权利和履行义务的自觉性，是新农村建设的重要内容。在“依法治国，建设社会主义法治国家”背景下，新农村建设中需要树立社会主义法治理念，增强法律意识，处理好农村习惯法与国家制定法的关系，使农村习惯法与国家制定法良性互动，真正发挥国家制定法在社会主义新农村建设中的引导和保障作用。

我国是一个农业大国，农村区域非常广阔，农村人口众多，农村习惯法在农村社区具有重要的地位。在我国农村地区，存在内容丰富、功能全面的习惯法。[注：中国习惯法包括宗族习惯法、村落习惯法、行会习惯法、行业习惯法、秘密社会习惯法、宗教寺院习惯法、少数民族习惯法等（参见：高其才：中国的习惯法初探［J］.政治与法律，1993（2）：47.）。］我国历史上广大农村地区就依靠习惯法进行自治，形成了涉及农业生产、农民生活、农村社区秩序的规范体系。我国农村的习惯法内容丰富，从社会权威角度看，有宗族习惯法、村落习惯法等；从规范对象来看，有农业习惯法、林业习惯法、渔业习惯法、畜牧业习惯法、狩猎习惯法等；从规范内容看，有民事习惯法、刑事习惯法、社会生活习惯法、程序习惯法等；从民族角度看，有汉族地区的农村习惯法、少数民族地区的农村习惯法等。我国农村的习惯法对于维持乡村秩序、满足个人需要、培养社会角色方面具有重要作用。

我国农村习惯法与国家法的关系非常复杂。总体而言，在中国的农村地区，习惯法与国家制定法之间，既有其一致性，也不可避免的存在矛盾和冲突，并且习惯法对国家制定法还有一定的补充作用。我们应当高度重视、客观认识、区别对待、具体处理。

一、农村习惯法与国家制定法的一致

农村习惯法与国家制定法在法的目的和功能、法的内容、解纷方式等方面具有一些内在的共同性。这主要表现在农村习惯法所反对、不容的某些行为也为国家制定法所禁止，农村习惯法所提倡、鼓励、赞成的某些行为也为国家制定法所确认和保护。农村习惯法与国家制定法具有共源、同生、并行的关系，客观上互相支撑、相互影响。

在法的目的和功能方面，农村习惯法与国家法都是为了调整农村社会的社会关系，规范农村社会成员的权利义务，解决农村社会的纷争，维持农村社会的秩序。同为社会规范，同为人类法文化组成部分的农村习惯法和国家法，都是在吸收、继承人类文明的基础上形成的，目的都是为了维护社会秩序、调整社会关系、促进社会进步和发展。特别在对于人的生存和人的尊严的关注和保护方面，两者无疑有着某种共同和一致之处。

农村习惯法特别是成文的乡规民约、村规民约，往往明确规定是根据国家法的有关规定和精神拟定的。习惯法一般要求农村社区成员遵纪守法，贯彻执行党的方针政策，在政治上与党中央保持一致。如1983年的广西龙胜泗水公社周家大队的村规民约就规定：“全大队公民必须严格执行党和国家的法律、法规和政策，做执法的模范。”^[1]

在法的内容方面，农村习惯法与国家法在许多领域更有一致和共同的方面。如山东有村规民约规定：“凡户口在我村的村民享有以下权利：宪法规定的权利；参加村务活动，提出建议和批评，监督干部工作的权利；选举和被选举权；享受各种公共事业利益的权利。”^[2]可见农村习惯法注意与国家制定法的一致，维护国家法律的地位，保障国家法规定的公民权利。

农村习惯法大都严格禁止偷盗行为并给予各种处罚，习惯法保护村寨、家族以及家庭的财产所有权。如农村习惯法大多禁止偷盗，偷盗者根据偷盗物的不同除退出赃物外，并受按价赔偿、加倍赔偿、罚款、罚做公家工、开除村寨籍乃至处死的处罚。一九九九年通过的广西金秀瑶族自治县六拉村村规民约第一条就规定，“保护国家、集体、个人财产人人有责，发现偷窃财物应立即扭送村小组或村委会，见者不报，以参与偷窃论处”，并逐一进行了具体规定。 [注：六拉村村规民约系我于2004年4月在广西金秀六拉村村委会搜集。］国家的《宪法》、《刑法》、《民法通则》、《治安管理处罚法》等法律，也保护集体、个人的财产所有权，禁止偷盗行为，违反者由国家司法、执法机关给予各种制裁。因此这两者有着明显的一致性。其他如禁止强奸、抢劫、杀人等，农村习惯法的基本精神与国家制定法也相一致。

各地农村有关保护农业生产、水利设施、生态环境的习惯法是相当丰富的，湖南省城步苗族自治县长安营乡通过乡规民约保护１０多株东晋时期人工营造的古杉树群。在广东恩平市，保护古树名木的意识深入民心。有的农村地区把“保护古树名木”写进了乡规民约，不许任何人以任何借口破坏古树名木，更不许把古树名木卖给外地商人^[3]。这些内容与国家制定法的规范、精神是不矛盾的，相协调的。

农村习惯法中有关父母子女关系的规定与国家宪法、婚姻法的规定也是一致的。尊老爱幼的习惯法亦与国家的宪法、刑法、婚姻家庭法的有关规定吻合。诚实守信的习惯法规范与现行的国家法也有异曲同工之处。

在解纷方式上，农村习惯法与国家制定法都重视调解的作用。农村地区的纠纷多发生在家庭成员、邻居、村人之间，多为“家长里短”式的细故之事，运用调解方式既解决了问题，又节约成本，亦不伤和气。如陕西省西安市雁塔2005年5月起在全区120个村推行由村两委会干部、驻村指导员、人民调解员等10多人组成的乡规民约评理会并邀请处事公道、正派、懂政策、有能力的长老、教师、回乡退休干部等参与评理，对村民与村民、村民与村组、村组与村组之间的一些属于乡规民约、村规民约范畴及法律未明确规定的纠纷、矛盾、问题进行评理，并得出结论性的解决办法，取得了较好的效果^[4]。在我国农村地区，对于许多纠纷的处理缺乏明确的国家法律依据的案件，大多依照村民能够普遍接受的乡规民约等习惯法进行劝解，促使纠纷当事人达成和解协议。

需要指出的是，国家的一些法律、法规、规章对乡规民约等农村习惯法进行了确认。我国《宪法》、《刑法》、《民法通则》、《民族区域自治法》、《婚姻法》、《森林法》、《继承法》、《收养法》、《妇女权益保障法》、《民事诉讼法》等法律都明文规定，民族自治地方有权根据当地民族的特点结合法律原则制定变通或补充规定。[注：参见《宪法》第115条，116条；《刑法》第90条；《民法通则》第151条；《民族区域自治法》第19条，43条，44条；《婚姻法》第36条；《森林法》第41条；《继承法》第35条；《收养法》第31条；《妇女权益保障法》第53条；《民事诉讼法》第17条；等。］《合同法》规定了交易习惯的效力。山西省人民政府《关于全民义务植树的奖惩暂行办法》就规定：“各地、市、县绿化委员会要发动群众，根据当地的实际情况，由群众自己制订爱林护树的乡规民约，互相监督，违者按乡规民约处罚。”《安徽省皖南古民居保护条例（2004修正）》规定，“古民居较多的村可依法订立保护古民居的乡规民约。”许多规范性文件也认可农村习惯法的一定效力，如四川省《梁平县人民政府关于加强青蒿资源保护的通告》（二○○六年四月二十五日）第1条规定：“严禁践踏毁损。严禁人、畜进入青蒿种植地践踏青蒿，违者按乡规民约处理，并赔偿业主的损失。情节严重的，由公安部门依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定处理。”虽然这些规定都是比较粗糙的，实践中也难以操作，但表明了国家制定法对农村习惯法的支持、承认。

二、农村习惯法与国家制定法的冲突

20世纪40年代，费孝通先生在《乡土中国》一书中曾提到一个国家制定法与农村习惯法冲突的例子：某地乡间有某男子同某个有夫之妇通奸，被女人的丈夫抓住，打了一顿；奸夫居然到法院告状，要求获得国家法律的保护。费先生用这样一个例子说明了当时国家法律与社会生活习俗的脱节^[5]。在当代中国农村，这样农村习惯法与国家制定法冲突的情形依然存在。

这种冲突表现为农村习惯法与国家制定法的规定不一致甚至对立上。它既有民事方面规范的冲突和矛盾，也有刑事方面内容的差异，诉讼程序的规定两者也是各有不同的。由于农村习惯法赖以存在的基础、价值、实施等与国家制定法有异，作为两种不同类型的社会规范，其冲突和不一致是显而易见、客观存在的。

（一）在法的规范方面，农村习惯法与国家制定法的冲突涉及公共秩序、民事行为、违法犯罪等领域

1.公共秩序 农村村民在乡村活动的空间，是一个具有自然性质的熟人社会，他们首先隶属于特定的家族和宗族，在既定的血缘和地缘关系中生活。农村习惯法大多采团体主义，以属人主义为原则，农村社会公共秩序的维护有着严格的内外之别，不同的主体、内部人与外面人之间在权利、义务方面存在明显差异，这与以属地主义原则为基础的国家制定法存在矛盾。几乎所有的乡规民约都严格规定村内和村外成员的区别，外来人口即使是短期的，也需要办理登记。农村习惯法对这种区别的重视，在于不同人享受的待遇（权利）或义务有异，村民需要进入某一个具体的管理单位，以便明确利益分享、受到保护、接受管理的范围^[6]。云南某市村民小组制订的“公约”中明确规定：上门的姑爷和外来的媳妇如果有吸毒、贩毒、偷盗、抢劫等行为，村里有权注销其户口，收回耕地，并将其赶回原籍。其配偶，要么离婚留下，要么走人^[7]。这样的乡规民约、村规民约明显违反了国家法律，侵犯了村民的法律权利。

在社会秩序维护方面，农村习惯法的许多规定与国家制定法出现冲突。如2005年 3月27日晚，安徽省黄山市休宁县璜尖乡岭南村召开两委党员、各村民组长、村民代表会议，共同制定通过了有关森林保护的村规民约，其中第2条明确规定：“恢复历史上杀猪封山制，按居住本村户口每户发一斤猪肉为限，以示提高广大村民对护林的重视和警悟。”同时还规定一律禁止砍运杉、松树进村，违者按偷盗给予每人每户伍佰元罚款^[8]。岭南村村规民约规定违反者给每户发一斤猪肉、违反者每人每户伍佰元罚款明显的与国家制定法相抵触。

2.民事行为 在民事方面，农村习惯法有关财产所有权、债权债务、婚姻家庭继承等方面的规范，与国家制定法的原则、规则有许多不一致之处。

农村习惯法基本以家庭、家族乃至村寨为财产所有权的主体，个人很少能成为财产所有权的主体而独立拥有财产、自由支配财产。而国家现行的《宪法》、《民法通则》、《继承法》等规定财产所有权的主体既有国家、集体，更主要的则是个人，国家现行法律保障个人的主体地位和个人权利。值得注意的是，农村习惯法对出嫁女及其子女土地承包权、集体经济分配权、宅基地分配权等财产权益往往进行剥夺和侵害，成为农村习惯法与国家法冲突的突出方面。[注：

如2006年7月26日，重庆市綦江县人民法院作出一审判决，綦江县赶水镇马龙村第二村民小组在判决生效后五日内向该组村民翁某父女两人、余某母子三人各支付2004、2005年分红补偿款2233.84元、3350.76元。法院经庭审查明，该组在2004年12月10日讨论制定了“村规民约”，规定凡当年死去的人可以分红，次年农税由集体负责，但其不能再享受分红；嫁出去的姑娘，2004年按承包地份额分红，次年的社会负担由集体负责不再分红；本组学生升学后国家分配工作的，不能再享受分红，在校或从事打工性质的工作享受本组分红。法院审理认为，村、社集体经济组织成员的合法权益依法受法律保护。綦江县赶水镇马龙村第二村民小组在煤矿拥有的股权系该集体经济组织的集体资产，其股份的分红同样属于集体收入，为该组全体成员所有。该组根据集体组织自治作出的分红决定，其成员都应当享有。原告翁某父女两人、余某母子三人能够证明其户口在分红期间一直在被告所在的马龙二组，且原告的户口能够保留在该组系基于婚姻关系，虽现原告常住地非被告所在组，并不能因此否认原告的集体经济组织成员资格。原告作为集体组织成员享有与当地村民同等的权利。《村民委员会组织法》第20条规定，村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约，并报乡、民族乡、镇的人民政府备案。村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表讨论决定的事项不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。村民小组制定的村规民约，同样不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容，不能违反法律和政策禁止性规定。该组制定的村规民约中以原告必须居住在本村民小组，否则难以履行相应义务为由，剥夺部分成员分红资格的行为，损害了作为村民小组成员的合法利益（参见：郝绍彬.綦江对不合法的“村规民约”说不——一审判决集体组织成员的合法权益受保护［N］.人民法院报，2006-07-30.）。］农村习惯法与《妇女权益保障法》、《土地承包法》不一致，违反男女平等原则、侵害妇女合法权益的内容较为明显。

在债权债务方面，对欠债不还的，不少农村的习惯法规定可以任意拉债务人牲畜、财物乃至以土地、房屋清偿。国家制定法对欠债不还的处理却绝对不涉及到人身权利方面，财产问题纯以财产手段解决。同时，国家法规定债务的清偿以本人的财产为限，而农村习惯法却往往规定“父债子还”、“债务不死”，强调责任的无限性。

在婚姻家庭继承方面，农村习惯法一般都规定订婚的效力；农村习惯法大多剥夺妇女的继承权，这与国家法律在继承权男女平等的规定也是相矛盾的；习惯法还维护家长权、尊亲属权，赋以家长广泛的权利，这在国家现行制定法上是找不到类似内容的。如有一起返还彩礼纠纷。

3.违法犯罪 农村习惯法与国家制定法在刑事方面的冲突更为突出，农村习惯法视为正当的行为，国家制定法却规定其有社会危害性而为违法犯罪行为。这些冲突包括人身方面的，也包括财产方面的，还涉及社会管理方面。

在人身方面，农村习惯法与国家制定法的冲突主要表现在拘禁、强奸、通奸等行为。如1999年元月，安徽凤阳县一对农村男女青年李某、吉某按照当地习惯法（尚未领取结婚证）举行了婚礼，谁料一周之后新娘吉某就出逃并控告新郎李某强奸了她。李某以吉某借婚姻骗取彩礼为由提起民事诉讼，要求吉某返还彩礼，当地法院判决解除双方的同居关系并责令吉某返还了部分彩礼；后来，在吉某不懈的控告下，当地公安机关以李某涉嫌强奸正式立案并将其逮捕，2000年6月6日当地法院认定李某犯强奸罪并判处有期徒刑3年。这一新娘控告新郎犯强奸罪的事件在当地引起了较大的反响，不少村民包括吉某的亲戚对吉某的行为感到难以理解，并对法院的判决感到困惑，因为在乡亲们看来这桩婚事是经明媒正娶的，按习惯法办完喜事吉某就是李家的人了，强奸之说实属荒唐。自称有叛逆个性且在南京打工时见过世面，懂得“运用法律武器保护自己合法权益”的吉某面对乡亲们的说三道四处境颇为尴尬。当地村民普遍认为喝喜酒这种农村习惯法仪式和明媒正娶这种民间风俗就是约定俗成的结婚形成要件，至于领不领结婚证并不重要，而《婚姻法》则将领取结婚证视为婚姻成立的法定形式要件。正是代表村民这种“地方性知识”的农村习惯法与代表主流法律意识形态的国家制定法的冲突，使得当地多数村民对李某的遭遇和法院的判决感到困惑^[9]。

少数民族农村地区习惯法规定的早婚、一夫多妻制、一妻多夫制、抢婚制、“公房”制，可能触犯国家制定法规定的强奸罪、奸淫幼女罪、重婚罪等。父母包办婚姻、姑舅表优先婚权这些习惯法的规定则可能触犯国家制定法的以暴力干涉他人婚姻自由罪、非法拘禁罪。少数民族习惯法规定的家长权、男女不平等的内容也可能出现虐待家庭成员的行为而触犯国家法。如拉祜族的邓某自1984年起以找对象谈恋爱为名，多次和未婚妇女发生两性关系。1986年5月的一天，他去舅舅家作客，夜间无事，便闲逛到该村附近的公房，与青年男女谈笑嬉戏。夜深，邓某向一妇女提出同居要求，遭到拒绝后仍纠缠不休，后见其他人各自散去或在公房中睡觉，便采取暴力手段，将该妇女强奸，被国家司法机关判处10年有期徒刑^[10]。

许多国家制定法不禁止、允许的行为，农村习惯法则视为违法犯罪。如广西金秀六拉村的村规民约规定，“不许破坏他人家庭和睦。严禁调戏妇女，通奸者男女双方各罚款伍拾元。”这一规定明显与国家制定法相异。

值得注意的是，农村习惯法在人身伤害、剥夺生命方面有其自身的标准和规范。如2002年7月6日，湖南省会同县堡子村村民因怀疑同县东门街人张顺成到本村偷油，将其抓获后按照惩治小偷的习惯法做法将其绑到电线杆上，在全村居民的毒打下，张顺成竟被活活的打死。案发后，主犯吴喜建等人被依法逮捕并被判刑，但他们一直认为自己是冤枉的，他们认为自己做了他们所应该做的，按照习惯法惩罚小偷是每个村民义不容辞的责任。而村民们也认为他们是村里的英雄，他们实际上是在为全村人受过，他们的行为是值得原谅的。[注：

参见：张庆国.习惯法与国家法的博弈——乡村纠纷解决机制初析［EB/OL］.［2006-10-8］.http：//www.modernlaw.com.cn/4/3/02-20/1280.ht.作者认为，习惯法与国家法在实施成本、实施效力、以及公平性、稳定性与易操作性方面存在不同。］这种行为严重侵犯了公民的人身权利触犯了杀人罪而为国家制定法所严格禁止。

（二）在法的实施方面，农村习惯法与国家制定法的冲突和矛盾还表现在执行与处理审理程序、处罚方式方面的不同

农村习惯法的效力较为特殊，只能在有限地域范围内适用，一般也无专门的执行及调解处理审理机构，其程序也远没有国家制定法所规定的复杂、严格。不少农村地区发生纠纷乃至刑事案件后，往往不向国家司法机构提起诉讼请求裁决，却按习惯法规定解决。更有许多民众在人民法院判决以后置判决书于不顾又按农村习惯法重新处理一次，损害了国家制定法的权威和尊严。

在实施主体方面，农村习惯法往往扩大农村社团的权限，规定于国家制定法无据的权力。如云南沧源勐董帕良村规民约规定，禁止包办买卖婚姻、近亲结婚，如出现，罚款30-50元；废除婚约，情节严重的罚款50元，并追究当事人的刑事责任。这一条文中混淆了法定的婚姻登记机关与村公所的职责，村公所越俎代庖，不可思议的是居然设置了追究刑事责任的条规^[11]。

在处罚方式方面，农村习惯法以罚款、罚物、开除村寨籍、肉刑、处死等为基本形式，表现出损害名誉、给予人身伤痛的特点，这与国家制定法的文明处罚方式有一定距离。像贵州的一些农村地区对抢走耕牛、马匹、猪、现金的行为，今天仍按习惯法进行“四个一百二处罚”，即要违法者交出120元钱和肉、酒、米各120斤，请村寨全体成员喝酒，赔礼道歉即可了结。农村习惯法与国家制定法的冲突较为直接和明显。

同时，农村习惯法与国家制定法在具体的责任承担方面也有差别。如1990年间，四川茂县黑虎乡与汶川县龙溪乡发生了草场纠纷。龙溪乡村民曾在黑虎地界放牧几头菜牛，“起先黑虎乡村民打招呼让其牵回，后来过了好几天（龙溪乡人）还不牵回去。”于是，“黑虎乡三村的八个年轻人用火药枪射杀了这几头牛。龙溪乡人上告到县里，公安局后来查到了是这八青年干的，没收了火药枪六支，并分别进行了7～15天不等的行政拘留。各家还罚了几十元的款”。事后当地村民群众意见较大。据调查，纠纷起因是老规矩（习惯法）“山分梁子水分泾”，龙溪乡人放牧行为违反了“规矩”；其次村民们认为，该纠纷应该通过调解和协商解决处理，以避免增加矛盾；再次，对违法行为习惯法上是或打或罚，只取一种，但对这种行为（公安局的处理）又打（拘留）又罚（罚款）是不“合理”的。由此可知，民众对该案的处理有意见不在于处理结果，而是处理程序上撇开了习惯法上当事人之间的调解协商处理纠纷的“必要”程序^[12]。

在责任追究方面，农村习惯法比较强调集体责任、连带责任，与国家制定法的责任自负原则差距较大。如广西金秀六拉村村规民约规定：“一人犯法全家负责，各家长要严格教育好自己的子女（十六周岁以下的儿童）。凡因犯法的经济赔偿误工补助等一切经济费用犯者一律不得抵赖。”习惯法具有传统的株连性、牵连性特点。而在法的执行方面，农村习惯法往往由农村社区的成员共同执行，表现出群体性。

（三）在法的精神、法的价值方面，农村习惯法以血缘、亲缘、地缘为基础，成为熟人社会的关系规则

在农村社会，奉行着“父母在，不远游，游必有方”的精神，村民们也奉行着“树之艺，种之谷，桑之麻，万事不求人”的基本生活原则，社会关系较为稳定。而当代中国对农村社会具有重要作用的国家法律主要是根据现代化发展的情况、考虑国际标准和全球化的要求而制定的，以人、财、物的流动以及劳动、资本和原材料在流动中结合的市场经济为基础。因此，农村习惯法与国家制定法的基础存在差别。

具体而言，农村习惯法与国家制定法在集体与个体、特殊与普遍、具体与抽象、权利与义务、控制与保障、秩序与自由等方面存在冲突。

集体与个体方面，乡规民约等农村习惯法都比国家法律更多地介入农村民间的日常生活，它以协调乡间公共秩序为己任，以团体为本位，坚持处事中集体利益优先、团体利益优先的原则，个体作为家庭、家族、村落中的一分子而存在。而国家法奉行个人本位，从维护个人的自由、平等、人权不受政府权力侵犯出发，法律必须以保护公民权利为核心，尊重和关怀人权。

特殊与普遍方面，农村习惯法基本奉行特殊主义，往往个别案件个别处理；法的内容和实施具有比较明显的主观色彩；习惯法表现出内外有别特点，只有其内部成员有资格分享利益，对外部成员具有排他性或采用另一类标准；农村习惯法规范一个相对独立的乡村生活共同体，超出这个边界，它的作用就减弱或根本不为他人所承认。国家法律则不是为特别保护个别人的利益而制定，也不是为特别约束个别人的行为而设立，“法对于特殊性始终是漠不关心的”^[13]。

具体与抽象方面，农村习惯法通过列举具体的行为规范表达法的价值、法的精神，根据具体情况，因人而异地进行调整，习惯法的实施是面对面的、生动的、形象的，村民从熟悉里得来的认识是个别的，并不是抽象的普遍原则。国家法突出规范的普遍意义，力图为所有人们的行为提供了一个模式、标准、方向；国家法律具有概括性，法律规定的内容抽象，它的对象是一般的人，而不是特定的人；它是反复适用的而不是仅仅一次适用的。

权利与义务方面，法对人们行为的调整主要是通过权利和义务的设定和运行来实现的，权利表征利益，义务表征负担。通过法律的规定，影响人们的动机和行为。农村习惯法更突出规定村民的义务和责任，而国家法更注重保障公民的权利，公民的权利和自由非依正当的法律程序不受剥夺。现代法治的基本原则为权利保障。在法律权利与法律义务关系上，法律权利是主要的、本位的，权利是目的，义务是手段。法律、法治的出发点、基本精神、价值取向都是为了维护民众的利益，保障民众的权利。

控制与保障方面，农村习惯法比较强调社会控制，权益保障则放在次要位置，约束村民的行为，比较强调制裁、处罚，规范以命令性规范、禁止性规范为主体。对一切足以引起破坏乡村秩序的要素、个性都被习惯法遏制着。而国家法注重利益保障和社会管理，既有义务性规范，更有授权性规范。

秩序与自由方面，农村习惯法重秩序，以维持农村社会秩序为核心，主要满足个人和乡村社会的稳定、安全的需要，维护社会生活各组成部分的某种一致性和不矛盾性，个人的行为自由有其特点，正如费孝通先生所指出的，“在一个熟悉的社会中，我们会得到从心所欲而不逾规矩的自由。这和法律所保障的自由不同。规矩不是法律，规矩是‘习出来的礼俗。从俗即是从心。” ^[13]国家制定法则与之不同，充分保障个人自由，这种自由既包括积极自由，也包括消极自由。[注：英国学者伯林在《两种自由概念》一文中将自由分为两种，一种他称之为消极自由，另一种称之为积极自由。消极自由指主体不受别人的干涉，是“免于……的自由”。积极自由是一种以做自己主人为要旨的自由，是“去做……的自由”(柏林.两种自由概念.陈晓林，译.［G］//刘军宁，等.市场逻辑与国家观念.陈晓林，译.北京：三联书店，1995：200-206.）。］国家制定法为个人提供选择的机会，为普遍自由的实现提供前提。

三、农村习惯法对国家制定法的补充

由于国家制定法的局限和资源供给的不足，农村习惯法就以其内生秩序特性自然填补空白，满足乡村社会的规则需要。农村习惯法在调整范围、功能等方面补充国家制定法。

（一）调整范围补充

农村习惯法所调整的社会关系有不少是国家制定法所没有调整的，像社会交往、红白喜事这些方面的规定是农村习惯法独有的。

在国家制定法和农村习惯法都调整的那些社会关系上，农村习惯法的规定比国家制定法更为具体、更为明确、更贴近村民的日常生产和生活，能弥补国家制定法比较原则、抽象、一般的缺陷。农村习惯法基本都规定了热爱劳动、助人为乐、扶助孤寡、热心公益事业的内容。广东澄海许多村（居）老年人协会都制订了丧事简办的乡规民约，通过乡规民约推动殡葬改革、移风易俗，树立爱老敬老、厚养薄葬的文明新风^[14]。

在护林防火、生态保护、环境保护等方面，农村习惯法规定详细、实施有力，社会效果比国家法更好。如广州市萝岗区九龙镇枫下村于2006年6月制定了“环保公约”，对本村出现的有损村容和环境保护的不文明行为作出限制性规定，如养鸡户拉出的粪便，只许拉往田间地头，不准在村中街边、河边堆放，确需在村中堆放的应一律建起粪池，并要在上面加盖。农户产生的垃圾，只许送入垃圾池或垃圾桶。定期组织检查评比，对优秀的进行现金奖励^[15]。

（二）功能补充

国家制定法具有规范、禁止、惩罚等功能，而农村习惯法更强调乡村社会的和谐，通过个人角色的培养、社会秩序的维持以实现“和谐”之道。

农村习惯法能够解释国家制定法的规范，细化国家制定法的规定，使国家制定法的内容更明确；农村习惯法适应不同农村社区的需要，具有针对性，有助于国家制定法的具体实施；农村习惯法具有补充国家制定法的功能。

农村互助习惯法在实现乡村社会和谐方面有重要作用。农民在用水灌溉、日常耕作、房屋修建、生活娱乐等方面，都需要合作和互助，互助的范围非常广泛，包括大量的生产性的基础设施，从一般的流通领域到生产领域，再到农村金融。习惯法对于源于血缘、地缘关系的社会交往、互惠行为进行调整，有助于保障农民的生活，促进农村生产。

农村习惯法强调农村人与人之间关系的和谐。在农村地区，关系更多的是一种资本，是一种社会资本，是一种知识性力量，是一种结构性力量，也是一种潜在的社会能量，是一种镶嵌于主观和客观结构中的潜在的力量，既能实现社会关系的生产和再生产，也能复制社会关系本身^[16]。

当然，乡规民约、村规民约等农村习惯法的具体实施效果有所差异，对国家制定法实施的作用不可高估。正如云南河口瑶山乡水槽行政村村长李国荣所说：“村规民约对我开展工作很有帮助，许多过去的老大难问题，都是靠村规民约才得以解决。当然，在执行过程中，也碰到各种各样的困难，如有的村民拒绝配合干部的调解工作，甚至无视村规民约的存在，因而村规民约的作用发挥有限。”^[16］100

因此，农村习惯法可以补充国家制定法的不足，有助于国家制定法的实施，农村习惯法与国家制定法是可以协调和良性互动的，是可以整合的。

四、结语

农村习惯法与国家制定法的关系，这是一个复杂的理论问题，更是一个敏感的现实问题。在新农村建设中，我们应从有利于国家法制统一，有利于农村社会和经济的发展，有利于维护农村社会秩序，有利于农村精神文明建设和法制建设出发，认真、慎重地对待和处理农村习惯法与国家制定法的关系。

作为文化传统的一部分，农村习惯法不但在中国历史上发挥过重要作用，这些已溶入农村村民血脉之中的行为规范，即使在今天仍然是维护乡村社会秩序、规范人们行为的重要规范。作为重要的内在制度，习惯法“在构建社会交往、沟通自我中心的个人和实现社会整合上的重要性早已被哲学家和社会科学家们所认识”^[17]。在坚持国家法制统一的前提下，允许农民的习惯法观念、习惯法情感和某些习惯法规范的效力的一定存在，对于调动一切积极因素，合拍于社会发展的内在运行规律，促进农村地区的现代化建设和社会和谐，无疑是有积极意义的。我们应本着实事求是的态度，以法治的理念，以客观、历史、发展的眼光正视农村习惯法、认识农村习惯法。

同时，国家在法律制定过程中，应当考虑农村地区发展的实际情况，汲取农村习惯法的合理内容，吸纳农村习惯法的积极因素，使国家法有坚实的社会基础，否则形式的法律与农村实际的生活滋生距离，国家立法的目的终亦无法实现。同时应注重调解。在审理婚姻家庭、相邻关系、小额民间借贷、人身财产损害赔偿等民事纠纷案件中，常常遇到国家法律规定与农村习惯法的冲突，法院硬性判决往往很难案结事了。当国家法律与农村习惯法不一致时，法官宜通过调解把当地的习惯法揉进国家正式的规则里，进行调适性适用，以便求得“法律效果与社会效果”统一和“情、理、法”的统一。

おお

参考文献：

［1］ 龙胜各族自治县民族局《龙胜红瑶》编委会.龙胜红瑶［M］.南宁：广西民族出版社,2002：49.

［2］ 民政部基层政权司.中华人民共和国村民委员会有关法规、文件及规章制度选编［G］.北京：中国社会出版社,1995：435.

［3］ 王贤.恩平不少地方把“保护古树名木”写进乡规民约 300多棵古树名木“安享太平”［N］.江门日报,2005-03-14.

［4］ 陆广毓.评理会还真管用――雁塔首场乡规民约评理会小记［N］.西安日报,2005-06-06.

［5］ 费孝通.乡土中国［M］.北京：三联书店,1985：5.

［6］ 张静.基层政权——乡村制度诸问题［M］.杭州：浙江人民出版社,2000：92.

［7］ 赵佩丽，尹德坤.关于云南少数民族婚姻家庭问题的调查与思考［J］.人民司法,2005（12）：43.

［8］ 春杨.徽州田野调查的个案分析——从“杀猪封山”看习惯的存留与效力［J］.法制与社会发展,2006（2）：18-21.

［9］ 《法律的故事》撰写组.在乡村习俗与现代法律之间［N］.检察日报,2000-06-11.

［10］ 云南少数民族罪犯研究编写组.云南少数民族罪犯研究［M］.北京：中国人民公安大学出版社,1990：92.［11］ 张晓辉，等.云南少数民族民间法在现代社会中的变迁与作用［G］//张跃.跨世纪的思考——民族调查专题研究.昆明：云南大学出版社,2001：189.

［12］ 俞荣根.羌族习惯法［M］.重庆：重庆出版社,2000：222.

［13］ 黑格尔.法哲学原理［M］.范扬，等,译.北京：商务印书馆,1961：58.

［14］ 李凯.澄海3万多老年人签名骨灰撒海［N］.汕头日报,2006-05-04.

［15］ 文远竹，穗先宣，张文涛.乡规民约规范村民 萝岗打造整洁新农村［N］.广州日报,2006-06-07.

［16］ 匡自明.云南民族村寨调查——瑶族（河口瑶山乡水槽村）［M］.昆明：云南大学出版社,2001：100.

［17］ 柯武刚，等.制度经济学［M］.韩朝华，译.北京：商务印书馆,2000：122.