第一届“法律文化全国博士论坛”学术综述

冬日的暖阳斜照江城。2007年12月20至21日，值中南财经政法大学法律文化研究院成立一周年之际，第一届法律文化全国博士论坛在武汉隆重召开。本届论坛由中南财经政法大学法律文化研究院主办，武汉仲裁委员会协办，来自中国社科院、北京大学、中国人民大学、中国政法大学、吉林大学、西南政法大学、云南大学、湘潭大学等法学重镇的学者参加了本届论坛。

本届论坛以“中国传统法律文化的现代价值”和“外来法制与中国本土资源的冲突”为主题，共收到学术论文60多篇，分为“中国法律传统的渊源与价值”、“纠纷、习俗与法律实践：清代至民国的法律文化史”、“近代中国法制变革”以及“法律移植与当代中国法制建构”四个单元进行专题研讨。

20日上午9点，在贺卫方教授的主持下，本届论坛正式拉开了帷幕。中国法律史学会执行会长陈金全教授首先致辞，对本届论坛表示支持，并鼓励年轻学者们解放思想。随后，来自北京大学的尤陈俊同学代表博士生致辞。最后，本届论坛的主办方、中南财经政法大学法律文化研究院院长范忠信教授致辞，对论坛的缘起、主旨以及筹办情形作了说明。简短的开幕式后，与会代表参观了中南财经政法大学法律文化研究院，并合影留念。

一、中国传统法律文化的现代价值

10点整，大会的专题研讨正式开始。第一个单元的主题是“中国法律传统的渊源与价值”，由武汉大学的陈晓枫教授主持。七位报告人的发言集中在先秦思想史、传统诉讼文化和古代权力法制三个方面。

华东政法大学的王沛博士从战国后期黄老思潮中道、名、法三者的内在逻辑人手，认为《尹文子》反映了当时名法观的困境。接着，王沛博士指出这种困境的深层原因在于战国后期整个社会价值观标准的缺失，并分析了《尹文子》名法观困境与新的秩序理论之间关系。来自中国社科院的博士生袁翔珠围绕道家法律思想进行发言，她首先界定了道家法律思想的三重境界，随后从社会历史原因、道家人物的职业背景以及地缘文化渊源几个方面探讨了道家法律思想形成的根源，并详细阐述了道家法律思想对中国传统法律文化的影响以及其现代价值。

中国政法大学博士生朱腾的发言以汉代的“春秋决狱”为切入点，提出“春秋决狱”的法律思维是用经义与法律并用的方式加强判决的可接受性，并认为经义在唐代以后得到了多元的替代，最后将论题落脚在法律史的“内化”与“外化”上。来自浙江财经学院的蒋铁初博士所作报告的题目是“中国古代诉讼中的情证折狱及其现实意义”。蒋博士首先解释“情证折狱”就是情证兼用认定事实，随后，他对中国古代诉讼中情证折狱模式的特征进行了分析，并指出其现实意义。湘潭大学博士生的胡平仁则通过“诉讼艺术”这个概念将诉讼技巧、诉讼策略和诉讼智慧加以容纳，并详细阐述了中国古代诉讼艺术的发展轨迹。

中国人民大学的博士生冯勇和湘潭大学博士生李鼎楚从权力制约的现实关切出发，分别对中国古代考课制度中的权力制约和古代律例中“性腐败”的规制发表了自己的观点。

本单元的点评由贺卫方和赵晓耕两位教授担纲。贺教授首先以调侃的语调对中国古代“天人关系”中天与人对应逻辑进行了评论，随后就传统司法提出几点疑问：一、判词中案件事实的精确与文学描述的抽象之间是否存在一种内在的紧张?二、如果说传统司法中命盗案依法审判，而细故案情调理处的话，那么存在一个问题，命盗案与细故案果真适用不同的法则吗?第三，法律知识被传统士大夫认为是“等而下之”的，它们在官员司法的过程中是一种怎样的存在?判官的非职业化对司法是不是有一种反向的塑造?贺卫方教授以他独有的风格，幽默诙谐而又真知叠出，引得阵阵喝彩。赵老师则延续平和、理性的本色，以三句话进行点评：一、“非不能也，实不为也”。道家的这种思想不论对整个中国法律传统，还是对现在，都有恒久的意义；二、“清官难断家务事”。传统社会中可能存在一种公私权力的平衡智慧，这与道家思想应该有一定的联系。三、“人不为己、天诛地灭”。我们对那种认为传统社会不重视私利的习惯认识需要存疑。赵晓耕教授的点评由通俗而深刻，让年轻一辈由衷叹服。

自由发言阶段，来自西南政法大学的博士生吕志兴问朱腾，“春秋决狱”是否就是随意出入人罪?批评“春秋决狱”可能是近代才出现的。朱腾回应说，在《盐铁论》里就有对“春秋决狱”随意性的批评。关于传统司法，赵晓耕教授补充说，现在看到的包括诉讼档案在内的史料都有人为的痕迹，并不一定反映了当时的实际状况，比如说，虽然当时以“细故”来言“户婚田债”，但实际上人们对这些事务是很在意的。在司法实践中，判官的底线是他们的判决不会遭致更多的非议。

最后，主持人陈晓枫教授请发言人思考三个问题：对于我们的传统，你们的解读是真实的吗?我们法史研究中的一些通常的结论是否还值得商榷?论文表达中是否缺乏足够的铺陈和必要的衔接?陈老师的总结准确且精到，而问题的答案其实已在问中。

二、纠纷、习俗与法律实践：清代至民国的法律文化史

当天下午2点，专题讨论继续进行。第二个单元的主题是“纠纷、习俗与法律实践：清代至民国的法律文化史”，主持人是赵晓耕教授，由陈晓枫教授和宋四辈教授进行点评。

首先发言的是中央民族大学的邓建鹏博士，题目是“清代官代书制度研究”。邓博士分别对清代官代书的职责、收费、任期、名额以及戳记形制进行了介绍，然后讨论了官代书制度的性质与走向。邓建鹏博士认为，清代的官代书带有亦官亦民的色彩，具有协助公权力运作的性质；由于它无法适应近代律师制度的要求，最终走向终结。第二个发言的是尤陈俊同学，他以讼师秘本和诉状汇编为主要材料，着重阐述了作状技巧的近代变迁。尤陈俊的观点是，民国时期作状技巧的转变反映了前近代的“道德耽溺”向近代“以法为名”的变迁，是中国法律近代化的一个侧面见证。

随后，胡震博士作了“清代‘京控考论”的报告。胡博士从梳理“京控”这个概念人手，他认为，学界对“京控”这个概念总是不加分析地等同于“上诉”，实际上并非如此，京控与“直诉”、“申诉”、“上诉”和“上控”都概念都有着明显的差异。接下来，胡博士对清代“京控”制度的发展和发审局审案的情形作了介绍。最后，胡震博士将清代的京控与民初大理院的审判进行了比较，他认为：在司法实践中，以权力和程序为核心的现代法制逐渐取代了传统“伸冤”式的“京控”。

北京大学李启成博士的发言以“从‘民间细故到‘民事权利的确认——祭田纠纷中的外来规则与固有习惯”为题，通过“为什么写这篇论文”、“用什么材料”和“结论是否具有有限性”三个方面进行展开。李博士说，正是基于中国的法律近代化就是法律移植这样一种判断，才选择以成文法与固有习惯的冲突和融合来观察法律近代化这个问题。在材料运用方面，李

启成博士认为，以前作研究很喜欢找新材料，但是现在有所转变，更愿意用常见的材料。因为常见的材料比“新”材料更具有代表性，理论的风险更小。李博士的结论是，大理院利用外来规则背后的法理来改造固有习惯，同时以固有习惯为资源发展外来规则，促进其中国化。不过，李博士对学术研究的结论持谨慎态度，比如该文的结论，只能在祭田纠纷的研究中予以承认。

紧接其后的是谢全发博士的发言，他的主题是民国时期的婚约习惯。谢博士以《民事习惯调查报告录》为基本材料，对民国时期婚约的形式、婚约订立的过程以及婚约中的聘财问题进行了介绍。本单元最后发言的来自主办方的两位博士生。黄东海主要围绕牙人牙行的制度变迁进行了精彩的论述。陈刚并没有关注制度本身，而是立足于“中国法”问题，对韦伯的比较社会理论进行了反思。

在主题发言告一段落之后，进入专家点评程序。陈晓枫教授首先作出一个整体性评价，认为前四篇论文反映了当前法律史学界研究由立法中心主义向司法中心主义的转变。接着，陈教授提出：法律文化是在制度里还是在观念里?陈晓枫教授认为法律文化在观念里，在选择行为的观念里。针对官代书的性质，陈教授指出，在民众、皇权与官府之间，皇权既依赖于官府，同时又对官府加以防范。对于李启成博士关于祭田纠纷的研究，陈教授认为李博士研究法律解释框架在社会变迁中的作用值得肯定，同时又提出从启示这方面去思考的期待。

随后，郑州大学的宋四辈教授对后三篇文章进行点评。宋教授肯定了陈刚同学对韦伯以西方中心论来研究中国法的批评。对于中国传统司法中的确定性问题，宋教授说，中国古代司法的确定性的确达不到西方的高度。对于陈刚提出从中国文化的内在理路去研究中国法，宋教授进一步追问，如何去进行?在对谢全发博士发言的评论中，宋四辈教授认为文章写得很细，反映了传统婚姻制度向现代婚姻制度的一个转变。最后，宋教授简单评价了黄东海关于牙人牙行的研究，他认为，深入研究微观问题对宏观研究很有意义。对于黄东海提出的牙人由商业中间人的经济职能向受托敛税的公共职能的变异问题，宋四辈教授则认为不能简单地肯定哪一个，否定哪一个，也许缺点就是优点。

在自由发言环节，与会博士生响应积极。中南财经政法大学的博士生汪雄涛问陈刚：“中国式的确定性”是怎样的?陈刚同学借林端先生的观点——“由于共同的生活情境，使得生活于其间的个体之间大致保有相同的惯性及关于公正合理的内心确信”予以回应。同样来自主办方的博士生张正印针对陈刚的研究提出，黄宗智对巴县档案的利用存在问题，因为“依法判决”并不等于“是非判断”。对于中国传统司法中的确定性问题，学界争议甚多，主持人赵晓耕教授也表达了自己的看法。他说，我们需要一种什么样的确定性?到底是官员的确定性还是一般的确定性?法律注重的应该是一种一般的确定性。

三、近代中国法制变革

下午4点，战火重燃。湘潭大学的李交发教授主持了这一单元的讨论，主题是“近代中国法制变革”。点评则由主办方的郑祝君教授和西北政法大学的王健教授联袂进行，中外史的学者共同点评本单元的讨论，凸显了中国法制近代化的时代特征。

宁全红博士作了本单元的第一个主题发言：“同治中兴”的法文化反思。宁博士首先解释说，用“法文化”来概括该研究不甚准确，因为他的主旨是对“同治中兴”时期中西法律的碰撞作一个整体性反思。接下来，宁博士指出，同治年间的“中兴”是在西方列强对华采取合作政策下发生的，这种局面必然随着列强政策的改变而无法维持。宁全红博士认为：一个国家采用什么样的法律制度，通常与该国的经济、军事和文化方面的实力相关。解决中西文化冲突的出路在于恢复中国的经济、军事实力，努力使中国传统文化进行“创造性转化”。

发言结束后，李交发教授倡导节约发言时间，多留一些机会给自由发言的同学。来自中国政法大学的博士生陈煜围绕清末修订法律馆的活动作了主题发言，他认为修订法律馆的活动主要有两项：修订旧律和起草新律。随后，陈煜对修订旧律和起草新律的技术问题作了说明，并对新法修订过程中一味模范西方的做法提出批评。陈煜认为：清末修订旧律的技术已然成熟，而起草新律的技术则准备不足，这成为新律不良的重要原因之一。李教授对陈煜同学节约时间的做法予以肯定。

接下来是社科院法学所博士生李琳的发言。李琳对《现行律民事有效部分》的适用缘由作了精彩的分析。她在简要介绍了“民事有效部分”的适用过程后说：“大清民律草案”有很多不成熟的地方，并不能承担民事基本法的任务，而“现行律”则更适合实际的需要。随后，李琳对法律史学界争议颇多的“中国古代是否有民法”的问题谈了自己的看法。她认为，讨论这个问题应该注意，“民法”应该是在现实生活中发挥作用的民法，而不是从民、刑角度来讲的“民法”。李琳同时提出：法律并不是政治经济的附属品，它具有独立的价值。

中国政法大学的李在全博士则以董康和许世英两位法律人为中心，力图解析近代中国的法治路向。李博士的发言主要谈了问题意识、文章结构和基本结论三个问题。他通过对两位人物的法律人生进行研究，提出近代中国法治的路向与功用是变动的。司法官们早年一般认为中国法治的路向是朝向西方的，但到了晚年则关注东方，认为建构中国法治离不开“汉家故物”因素的支撑。

随后，西北政法大学的褚宸舸、华东政法大学的穆中杰以及中南财经政法大学的李栋三位青年才俊分别作了主题发言。褚宸舸主要讨论了南京国民政府时期的社会政治运动，分析了当时的宪政话语和民主话语。褚宸舸认为民主与宪政的话语具有时效性、限定性和场域性。穆中杰发言的话题是法学会组织，他回顾了我国法学会组织的历史，并对自己的研究作了反思。李栋则致力于中国近代宪政模式的反思。他說：近代中国宪政各种政治势力对实现宪政的途径有着惊人的相似，都是一种具有理性色彩的渐进模式，但却无一例外地走向失败。由此，李栋认为，深层原因在于宪政与近代中国的优先课题一政治稳定相冲突。

郑祝君教授在本单元点评中首先发言。郑教授说，中史的研究对史料的占有和梳理是外史所不及的，同时又谦虚地表示自己是“外行点评内行”。随后，郑老师谈了两点看法：一、要关注法律的民族性，也要关注法律的兼容性。如果无法回避中西法律冲突的话，就应该寻求中西法律的契合点。二、不仅希望看到外史学者和中史学者关于本土和西化的对话，还想看到中史学者之间关于传统法律文化精华与糟粕的对话。

王健教授的点评首先肯定了几位报告人的选题、材料运用以及研究方法。接着，王老师谈了三点意见：一、有些论题在界定上稍显不足，使研究流于空泛；二、在内容探讨上，还有进一步展开的余地；第三、有的文章在逻辑上有些瑕疵。

本单元的自由发言异常激烈。华中科技大学的

杨昂博士首先发难。他提出，中国近代的法律问题与西方有着重要的联系，然而绝大多数论文的参考文献没有外文资料。同时，杨昂博士认为近代史研究的难度不在古代史之下，却有越来越多的人选择近代史为研究对象，实际上很多人满足不了方法和材料上的基本要求。中国人民大学的博士生余钊飞对杨昂的看法作了简单的回应，他说，作研究把问题说清即可，引用外文并非那么必要。

陈会林博士针对“法文化”这个概念表达了自己的看法，他认为文化就是“文而化之”，应作广义的理解，包括物质文化、思想文化和制度文化三个层面。对此，马剑银表示反对，他说：所谓的法文化就应该只是观念形态的，根本不存在器物文化。如果对法律文化作广泛的理解的话，那么研究法律史不就是成了研究法律文化?

在经过一整天的激烈交锋之后，专题讨论暂时鸣金收兵。

四、法律移植与当代中国法制建构

21日上午9点，专题讨论进入当代话题。王健教授主持了本单元“法律移植与当代中国法制建构”的研讨，中南财经政法大学的萧伯符教授和程汉大教授进行点评。

对外经济贸易大学的侯猛博士以“乡村产权纠纷解决个案研究”为题开启了本单元的讨论。王猛首先以人类学深描经典个案“四个人眨眼”切入问题，对经济学、法学、社会学和人类学之间的差异作了形象的描述。之后，他以论文为基础，简单地谈了人类学对当前法律所面临的困境以及法律进化所具有的重要意义。华中科技大学中国乡村治理研究中心的博士生陈柏峰作了本单元第二场发言，他的题目是“法律与治理：农地承包实践的区域差异和时代变迁”。发言伊始，陈柏峰就提出传统与现代、本土与西方的对立可能是虚假的。他认为，当前所面临的法制困境在很大程度上是中国古代的传统、毛时代的传统以及市场经济传统共同支配的结果。接着，他以实证材料为依据，对我国华北、华中和华南农地承包实践的区域差异进行了分析，他提出法律的逻辑是否能独立有效运作，从某种程度上取决于治理的逻辑。

随后，两位来自彝族的年轻学者作了发言。李剑的主题是“凉山彝族‘死给案解析一个案中的法律文化冲突”。首先，李剑对“死给”这个概念作出解释，“死给”是“死给某人”的简称，通常是指“死给者”通过一种目的性的、对象明确的自杀，让对方——“被死给者”对自己的死亡负责。随后，李剑指出：彝族乡间的自杀逻辑和国家法的自杀逻辑是不一样的，按照国家法的逻辑，“死给”求偿是无理取闹，但是彝族乡间的逻辑却认同求偿的合理性。李剑认为，不同法律文化表现出来的融合很少，更多的是断裂和冲突。云南大学的王启梁博士主要围绕当代中国多元法律的相互遭遇进行发言。王博士首先提出，现在的法律移植理论常常缺乏中国问题意识和主题意识，随后，他以“镜子”和“剪刀”的隐喻来分析外来法与本土资源之争的实质。进而，王博士从法律特性的角度对国家法成为“外来法”进行了反思。王启梁博士的结论是：任何国家法对于社会而言都可能成为“外来法”，当代法学研究需要关注法律与社会的关系，中国法律的发展应该回归到法律深嵌的社会之中。

来自清华大学的博士生马剑银以“法律移植的困境——中国语境·现代性·全球化”为题，继续法律移植问题的反思。马剑银认为，现代化和全球化使“中国语境”变得越来越复杂，而文化多元主义和后现代话语又使得对现代化的普适性与确定性产生怀疑。马剑银深入分析了法律移植的五种困境之后，提出摆脱这些困境的可能途径：一、在民族国家内部，通过民主实现法律认同；二、依靠民族国家与全球公民社会的双向互动，寻求民族国家“政治一伦理”认同与普适主义或世界政治的“权利一道德”认同之间的包容。吕志兴主要讨论了“当代中国法律文化的冲突与整合”。他认为，当代中国法律文化中存在着制度性文化和观念性文化的矛盾与冲突，此种局面的形成，除了传统文化的影响之外，现行法律制度存在缺陷也是重要的原因。吕志兴提出，要实现当代中国法律文化的整合，须学习中外法律的先进经验和优良制度，完善现行法律制度。

点评阶段，萧伯符教授肯定了几位发言人从法社会学角度来研究当代中国法治问题的合理性，同时指出发言人的几点瑕疵：侯猛博士在树立标靶之后很快就转入结论，分析论证环节稍显欠缺。陈柏峰以少数个案作为华北、华中和华南的样本，并由此得出结论，是否具有代表性?对于李剑的发言，萧老师认为，我们不要过度沉湎于文化的讨论，而忽视了对实际问题的分析。程汉大教授在肯定几位发言人关注现实和论题集中的优点之后，也提出几点疑问：王启梁博士赋予“外来法”这个概念以新的内涵，是否与学术规范讲究概念的一致性相背?马剑银虽然采用了哈耶克关于“两种秩序”的观点，但当前中国法制面临的矛盾可能不是立法本身的问题，而是立法没有做好的问题。对于吕志兴的发言，程教授认为，批判恶法之后的逻辑应该是主张革除恶法，但作者却指向变革观念，似有不妥。

自由发言阶段，再次出现唇枪舌战的场面。武汉大学博士生戴建华以华中某地区的个案为例，指出陈柏峰所主张的区域模式可能不具有代表性。陈柏峰对此作出解释，并提出人类学是一种整体性研究。主持人王健教授鼓励女博士生多发言，于是，李琳同学针对田野调查提出一个问题：泛化的访谈和采点式的调查所获得的材料能否保证学术研究的严谨和科学?对此，侯猛博士予以解释，他说，人类学研究并不是短期的调查，而是主张对生活作一种长期的描述。对于个案研究的学术价值的质疑，王启梁博士也进行了回应，他认为，法律社会学志在解释，研究个案不是为了个案而是理解问题，就好比“做楼梯是为了上楼”一样。

主持人王健教授最后总结说，本单元更多地在探讨现实问题，而且多学科学者的参与也展现了法史学、法理学、社会学和人类学之间的差异。同时，王教授善意地提醒发言人，无论提问者的问题是否恰当，发言人都应该认真地回应，因为他们自身才是最大的受益者。

到此，四个单元的专题讨论在意犹未尽中宣告结束。

尾声

会议的闭幕式由吉林大学的霍存福教授主持。赵晓耕教授受大会委托作总点评。赵教授首先对论文选题的专业化表示赞赏。他说，每一个从事法律史研究的人应该相信自己有能力掌握一门部门法知识，这样才能使研究更为深入和细致。随后，赵老师感叹说，当年自己坐在台下，觉得上面的老师已经很老了，现在下面的年轻学者可能有同样的感受。比如用词，“过去我们说‘道路，现在的年轻人喜欢说‘路径，甚至连‘路径都不说了，反过来说‘进路”。赵晓耕教授的话引来笑声一片，其实用意很简单，就是希望文章更平实，而不是相反。最后，赵教授略带悲悯地说：人在现代社会越来越工具化了，人本身就成為一种材料。选择法学研究已然是一种不幸，因为我们对法律懂得越多，就越来越不纯粹了。

接着，范忠信院长和武乾副院长向侯猛、李卫东、王启梁、邓建鹏等学者颁发了兼职研究人员的聘书，范忠信教授并对法律文化研究院的研究任务作了说明。

最后一个议程，主持人霍存福教授对论坛今后的发展建议作总结。霍老师认为“法律文化”的提法可以继续，因为：一来这个概念更具有包容性，可以吸纳更多的参与者；二来“法律文化”的概念已经从“文化热”的产物转变为一种普遍的研究方法。同时，霍存福教授建议，论坛以后要给年轻人更多的发言机会，如果能采用辩论的方式则更好。最后，霍存福教授对中南财经政法大学法律文化研究院在本届论坛成功举行中所做的努力表示感谢!

会后，代表们参观了辛亥革命纪念馆和汉口江滩公园，并举行告别晚宴，本届论坛成功闭幕。

(本届论坛的参与者主要是博士和博士生，以“博士论坛”名之，虽不严谨，却更有包容性。本综述的整理主要依据会议记录进行，若有曲解、忽略各位学者原意的，希请原谅。)

责任编辑王启梁