促销？贿赂？

　　9月，重庆市工商局向媒体通报称，华润蓝剑(广安)啤酒有限责任公司通过付给销售商进店入场费、开瓶费、附赠现金或物品等手段，达到销售“雪花”、“蓝剑”系列啤酒、甚至获得唯一促销权和专场销售权的目的，涉嫌巨额商业贿赂，日前已被立案调查。据悉，此案涉及金额1亿多元，是重庆市工商局立案调查的金额最大的商业贿赂案。
　　据介绍，2005年1月至2006年6月，“华润广安公司”为占领重庆啤酒市场，与重庆市渝中区、綦江县、南川市等23个区市县的3000多户终端销售商(餐饮店经营者)签订合作协议，违规促销雪花、蓝剑系列啤酒。此外，华润广安公司还通过向其一级批发商“返点”的形式促销，提高市场占有率。据悉，华润广安公司以上述手段向重庆地区3000多户终端销售商支付了380多万元各种形式的促销费，销售 雪花、蓝剑系列啤酒500多万件，销售金额达1亿多元。
　　由于川渝两地在啤酒销售方面历来竞争激烈，此事被全国媒体披露后，立即引起轩然大波。
　　
　　
　　正当促销还是商业贿赂？
　　
　　对该案的定性，有人质疑：雪花此举究竟是商业贿赂，还是正当的商业促销？重庆市工商局指出，商业贿赂与商业促销有本质区别，商业贿赂主要针对终端经营者，而商业促销则是针对消费者。根据《反不正当竞争法》相关规定，经营者不得以财物为诱饵获取商业机会，排挤其他经营者，国家工商总局对此也有明文规定。在华润广安公司涉嫌商业贿赂的手段中，其入场费一年几千甚至上万元，明摆着就是争地盘；向经营者附赠商品，就是为了提高销量；以低至７分钱、高则１元钱的价格回收瓶盖，则是国家工商总局早就明确要求应予查处的行为。
　　然而“促销费”究竟是否属于商业贿赂范畴？我国法律中商业贿赂的定义见于《反不正当竞争法》第8条第1款：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处”。此外，国家工商总局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》以部门规章的形式对“商业贿赂”概念进行了界定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”
　　根据“字面解释”这一解释法律条文的基本方法，这些条文的字面意思较为宽泛，似乎能将现实生活中的诸多情形都包含在内。这种“宽泛”使得商业贿赂的定义含糊不清，没有明确的认定标准，因此也就极易产生争议，究竟是正当促销还是商业贿赂难于准确有效界定。其实，酒水类“促销费”并不是华润蓝剑这一个个案，事实上此类争议已屡屡发生，“商业贿赂”概念本身的模糊已成为司法、执法中的一大障碍。
　　专家认为，商业贿赂行为的构成要件主要如下：一是不如实入账，即账外给付；二是不是明给，即暗中给付。
　　从法律上讲，并非所有的回扣、佣金、折扣都构成商业贿赂。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣、回扣，也可以给中间l30UX2NGuqPX4xgtfMli1oiIWPll4dV1Oi8Y81BJu4Y=人佣金，只要是经营者给对方的这些折扣、佣金如实入账了，那就不应构成商业贿赂。
　　要判断华润蓝剑(广安)啤酒有限责任公司是否存在商业贿赂行为，关键要看这种“返点”是否明示，以及该项费用是否如实入账。如果华润给经销商的“好处费”在双方的账目中都有体现，并且在合同中也有明确的话，就不能视为商业贿赂。至于重庆市有关部门涉嫌封杀外地雪花啤酒是否构成行政垄断，这一问题正是我们现在正制定的《反垄断法》所要解决的，目前不容易判断。
　　其实，此案可从福建吉马酒业胜诉得到有利启示。2005年备受全国关注的中国第一大酒类经销商福建吉马酒业有限公司状告厦门工商局的第一案有了令人始料不及的最终结果，厦门市中级人民法院做出终审判决，认定“吉马酒业”以“专场费”、“赞助费”名义取得长城系列葡萄酒的独家销售权的行为不是商业贿赂，判令厦门工商局撤销其对吉马做出的行政处罚。
　　厦门中院认为，从实践看，对于酒楼或超市等相关部门因经营投入而向销售商收取一定的费用，或经销商为促销其商品而向酒楼或超市等相关部门支付一定的钱、物的行为，在目前法律法规未明确规定为违法前，不宜简单地将这种行为认定为商业贿赂行为。厦门中院判决给了那些强烈反对进场费的机关主管部门、厂商当头一棒，而这预示着新一轮进场费、买场费将愈演愈烈。而这似乎也将给华润雪花申诉予以很大的启示和信心，翻盘性可能较大，毕竟重庆工商局不是最后仲裁者。
　　
　　地方保护还是依法而行？
　　
　　川渝两地的啤酒市场巨大，两地的啤酒厂商在销售方面历来竞争激烈，此次四川生产的啤酒，在重庆销售受到查处，有一种说法就质疑这是地方保护在起作用，是重庆在“围剿”雪花、蓝剑系列啤酒。但重庆工商局反驳说，对雪花啤酒涉嫌商业贿赂行为的调查，以及对其涉案产品的暂扣都是依法而行，绝不是围剿。
　　处于“被动地位”的华润雪花，立刻在次日，即5日下午发表公开声明，称重庆工商局有关查扣啤酒的行为，是打着“反商业贿赂”的幌子，行地方保护之实。 除了不认可商业贿赂的定性外，对于重庆市工商局“涉案金额达1亿多元”的说法，华润雪花也表示很不理解。“我们不知道这个金额是怎么算出来的，是不是只要卖出的啤酒都要计算，那在全国卖出的是不是也要算入其中？” 华润雪花负责人说。
　　由于反商业贿赂的“宽泛”定义，一旦有关部门的立场不客观，起点不中立，就有可能被“俘获”，借反商业贿赂，保护地方既得者的利益。“俘获”指的就是，在规制过程中，某些特殊利益集团（主要是被规制企业）能够通过“俘获”立法者和规制机构，而使其提供有利于他们自己的管制行为，对新的竞争对手进入市场进行控制和对旧竞争对手的排挤，最后以获取收益。
　　事实上，法律规范或许可以从亡羊补牢的角度，对于违法行为提出制裁，但这并非治本之道。因为从经济角度看待商业贿赂的产生，商业贿赂产生的根本症结还在买卖双方在交易中的不对等关系，对于这样的不对等关系，鼓励竞争的法律规范和政策支持可以起到治本的效应。但遗憾的是，由于细化法律规范的缺失，导致政府行为不但没有发挥平衡市场势力的积极作用，反而有可能成为使势力失衡的因素，而地方保护问题就是其中最典型的表现。
　　
　　规范法规还是反法规出台？
　　
　　在百度中搜索“酒类、贿赂”这两个关键词，会跳出许多关于各地查获酒类商业贿赂的新闻。贿赂营销是整个酒类行业面临的一大困惑，也是各酒类企业屡禁不止的行为。无论是啤酒、白酒还是黄酒、葡萄酒，给销售终端或多或少的贿赂已经成为了司空见惯的事情。于是，一边是工商部门不断地打击和制止酒类贿赂营销，一边却又是酒类企业自愿或非自愿地主动行贿。
　　其实，返利、买场现象不仅在酒类行业，在饮料、电器、百货等不少领域也都较普遍存在。许多人认为，这只是一种促销手段，双方之间有订立合同，建立在平等、互利的基础上，并不违法，不能定性为商业贿赂。因此那次申诉，吉马酒业公司就提出，国家税务总局还将这类收费定为征税项目，这更肯定了它的合法性。吉马还举出一个最大的理，如果“独家促销权”都算是不正当竞争、商业贿赂，那么世界百强可口可乐、百事可乐也有不正当行为，因为在麦当劳、肯德基永远各自只卖可口、百事，其它品牌都不能插入。
　　导致争议不断的原因在于目前我国对“商业贿赂”的界定较为宽泛，没有明确的认定标准，难以对具体案件给出评判标准，使司法和执法形成了障碍。在当前的法律框架中，商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。这样的定义虽然简明但是却偏于粗疏，在法律实践中必然会遇到难以操作执行的问题。
　　这种见怪不怪的行为尚难以获得法律规定的确认，这就无怪乎商业贿赂的两面特性：一方面成为了能装百物的神筐，正常的商业招待有可能被处罚；而另一方面也成为了推诿扯皮、模糊法律界限的借口。
　　商业贿赂无孔不入的情况下，只有细化法律条文、强化执法的公平性和严肃性，才能够有效地遏制这一违法行为。否则，在法不责众心理的影响下，商业贿赂仍然会我行我素；亦或，言辞模糊的法律法规可能成为执法部门保护私利的挡箭牌，使受惩戒者大感不公。故而，出台一部统一的反商业贿赂法已是势在必行。
　　所以，我们一方面要呼吁完善、严密、可行的反商业贿赂法出台；另一方面，我们更翘首企盼遏制地方保护主义，还市场一个平等的竞争环境。否则，会有更多在交易中处于弱势的群体，会冒着违法的风险，乐此不疲地继续行贿。
　　（编辑/段嘉玉）