劳动合同立法若干建议

　　劳动合同立法是劳动立法的一个重要环节，其根本任务是在保护劳动者的基本权益的基础上进一步调整劳动关系，是建立和谐劳动关系的重要保证。
　　2006年3月20日，中华人民共和国劳动合同法草案向社会公布。各地群众通过网络、报刊等媒体和来信提出许多意见。前不久，十届全国人大常委会第十九次会议对劳动合同法草案进行了初次审议，提出了许多修改意见。笔者意图通过对劳动合同法草案的理解和对一些意见的梳理，提出如下意见。
　　1.“劳动关系”的界定要涵盖社会实际存在的各个方面。劳动合同法草案第三条规定：“本法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。”笔者认为，这一界定并不能涵盖所有的劳动关系，比如家庭保姆就不能成为雇主的家庭成员，也不可能是家政公司的成员；再比如当前引起关注的大学生“零工资就业”，用人单位既可以拒绝承认劳动者为其成员，也可以不提供报酬。按照草案的界定，这些现象都不是劳动关系，不受劳动合同法的调整，会形成严重的法律漏洞，十分不利于对这些劳动者的保护。
　　2. 试用期的规定要注意保护劳动者合法权益、避免用人单位利用试用期规避应承担的义务。签订劳动合同时，规定试用期，这是许多欧美发达国家的做法。试用期对劳动合同双方都有意义。对用人单位来说，可通过试用期考察职工是否符合招工条件；对试用人员来说，也可以在试用期内考察用人单位原来介绍的劳动条件是否符合实际情况。在试用期内，劳动合同当事人双方均可解除劳动合同。关于试用期的期限问题，劳动合同法草案第十三条规定：“劳动合同期限在三个月以上的，可以约定试用期。”对此，笔者认为在进行劳动合同立法中，可以将试用期的长短与劳动合同的期限挂钩。因为在现实中，存在不少用人单位利用试用期损害职工利益的情况。由于在试用期内劳动者往往不能享受正式职工的工资、福利等待遇，一些用人单位特别是一些外商企业，对新招职工只使用六个月，在试用期期满之前，将其打发走了事，然后再重新招用工人，给人感觉它们好像永远在招聘人员。笔者同意全国人大常委会委员王宁生的意见，他认为劳动合同期限在一年以上才能约定试用期，以防止用人单位利用试用期规避其法定义务，如利用试用期内解除劳动关系不用支付经济补偿金而任意与劳动者解除劳动关系。应将十三条中的“三个月”改为“一年”。“非技术性工作岗位的试用期不得超过一个月；技术性工作岗位的试用期不得超过两个月；高级专业技术工作岗位的试用期不得超过六个月。”笔者认为，草案第十三条第二款的这一规定，以工作的技术含量来确定试用期长短的规定，在现实生活中很难操作。应把这一款修改为“劳动合同期限超过三个月不满六个月的，约定试用期不得超过十五日，劳动合同期限超过六个月不满两年的，约定试用期不得超过三十日。”
　　3.要增加禁止就业歧视的内容。2006年是我国的农历狗年。据了解，有些单位在招聘中明确表示不录用属狗的人。据一项调查显示，有七成多的毕业生在择业时遭遇过就业歧视，包括年龄歧视、性别歧视、星座歧视、地域歧视等。近年来，就业歧视现象引起舆论的广泛关注。在十届全国人大常委会第十九次会议上分组审议劳动合同法草案时，一些常委会组成人员建议，在劳动合同法中应明确禁止就业歧视，同时明确规定禁用童工和禁止有关民族、性别和宗教的就业歧视。“签订劳动合同的企业应该履行社会责任”。笔者认为，制定劳动合同法有利于保护当事人的合法权益，促进劳动关系的和谐稳定，必将对构建社会主义和谐社会产生积极的影响，劳动合同法要尊重和保护人权。除以上之外，还应在劳动合同法中增加相关规定，加强对女职工的权益保护，消除性别歧视。另据调查，目前我国就业市场仍然存在许多非法限制女职工结婚、生育的现象，尤其是一些私营企业、外资企业为使用女职工“黄金年龄段”，签订劳动合同的时候就提出“5至10年内不得怀孕”等条件。草案仅规定“女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得解除劳动合同”，而对女职工不能结婚、生育的情况未作出具体规定，容易让一些企业钻空子。笔者认为，女职工的劳动保护，妇女权益保障法修正案里有一些规定，劳动合同法应增加相应的规定，以利于法律之间的衔接，同时还应增加社会保险和生育保险的相关规定。
　　4.要对劳动合同短期化现象作出法律规范。劳动合同法草案第九条第二款规定，“劳动合同分为有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限三种。有固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者以书面形式约定合同终止时间的劳动合同；无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者未以书面形式约定合同终止时间的劳动合同；以完成一定工作为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者以书面形式约定以某项工作的完成为合同终止时间的劳动合同。”据调查，劳动合同制度实行以来，用人单位使用劳动者青春期的现象比较突出，他们签订的大多是短期劳动合同，有的是一年签一次，最严重的甚至是一年要签四次。还有的企业，长期使用劳动者，但反复签订短期劳动合同；对一些老职工不按照法律规定签订无固定期限劳动合同；把劳动者的无固定期限劳动合同改签为短期合同，这在改制、转制企业中比较常见。如果劳动合同频繁变更，短期化，劳动关系是不会稳定的。短期化带来的问题是一些用人单位逃避保障劳动者权益，盘剥劳动者特别是青年劳动者。国外法律规定，同一单位、同一性质劳动合同，连续签两次之后，第三次续签时必须签长期合同。笔者认为，我国法律也可以借鉴这条规定，对短期劳动合同期限和签订次数进行限制。同时，为了解决劳动合同短期化问题，既要保持用人的活力，增加用工自主权，又不至于过多损害劳动者的权益，在不简单规定劳动合同最低期限的情况下，应该通过加大解雇成本，限制解雇条件，如规定计算终止劳动合同支付的补偿金时，期限越短、解雇次数越多，支付补偿金就越高，以此对劳动合同短期化的趋势予以适当限制引导。
　　5.竞业限制规定不能完全照搬外国模式，要考虑劳动者的利益不受损害。竞业限制，又称竞业禁止，是指禁止劳动者在职期间或离职后从事特定领域和范围内的业务或工作，以保证原用人单位的商业利益不受侵害。竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。它是同业竞争中的一种约定，是为了保护企业的商业秘密而采取的一种措施。劳动合同法草案第十六条第一款规定，“用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定，在劳动合同终止或者解除后的一定期限内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务。”持赞成意见者认为，虽然商业活动或企业竞争有其他法律来规定，但是对劳动者在劳动合同中规定竞业限制仍然非常重要，这对保护劳动者和用人单位的利益同等重要。国外在这一方面早有立法，我们要引用。笔者认为，一是中国的国情与外国发达国家不同，在这一点上不能简单地借鉴和照搬套用外国模式。因为我国的市场经济发育还不够成熟，加上许多中小企业特别是私营企业稳定性不强、职工流动性大，竞业限制过多地保护了企业的商业利益，而没有照顾职工的实际利益。二是许多工作需要劳动者有一定技能，愈是高级的劳动者，要求的职业技能愈高，不让他们从事本行业的工作，他们拿什么谋生呢?劳动者在某单位工作，毫无疑问有保护单位商业秘密、知识产权的义务，劳动合同终止后，不得泄漏原工作单位的商业秘密，不得侵犯原工作单位的知识产权。但以此为理由限制劳动者的职业自由和劳动权似乎不妥。如果要设立，企业与劳动者也要签订保护商业秘密和知识产权的合同，规定具体的保密和从业期限、企业对劳动者的经济补偿，使双方都能接受。
　　6.劳动者被迫辞职要获补偿。草案第三十六条列举了五种情形，劳动者可以随时通知用人单位解除合同：未缴纳社会保险；未按照足额支付工资；未按合同约定提供劳动条件，或提供合格的生产条件；规章制度违反法律、行政法规；试用期间。同时规定在两种情形下，劳动者可以立即解除劳动合同、无须通知用人单位：以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段，强迫劳动；违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全。笔者认为，要把用人单位故意刁难迫使劳动者提出辞职的情况包括进去，并有在解除或者终止劳动合同时用人单位应支付经济补偿金的条款。因为用人单位是强势一方，往往会通过刁难劳动者来迫使劳动者主动提出解除劳动合同，或因劳动者完不成其安排的任务解除劳动合同，逃避支付劳动者的经济补偿。
　　（作者单位：甘肃省人大常委会研究室综合处）