提供链接与帮助侵权

王　迁

2007年4月24日，北京市第二中级人民法院对“十一大唱片公司诉雅虎案”做出了一审判决。本案涉及到网络环境中著作权保护的一系列核心问题——“直接侵权”与“间接侵权”的划分，“网络传播行为”的含义以及链接提供者主观过错的认定，其判决结果对于在网络环境中合理地保护著作权、推动立法的发展具有重大意义。

直接侵权与间接侵权

正确区分网络环境中的“直接侵权”和“间接侵权”，无论对于权利人追究他人法律责任，还是对于法院认定被控侵权者法律责任都是首要任务。因为“直接侵权”与“间接侵权”在构成要件及原、被告举证责任方面都有重大差异。“直接侵权”与著作权“专有权利”之间存在密切关系。“著作权”就是复制权”、“发行权”、“表演权”等一系列法定“专有权利”的集台。“专有权利”的作用在于控制特定行为。如“信息网络传播权”控制“通过网络向公众传播作品的行为”(以下简称“网络传播行为”)。只有著作权人或经过其许可的人才能实施受“专有权利”控制的行为。各国著作权立法都承认，除非法律有例外规定，只要未经许可实施受“专有权利”控制的行为即构成“直接侵权”。行为人的主观过锚并非构成“直接侵权”的必要条件，只影响赔偿责任的承担。如果著作权人选择以被告构成“直接侵权”为诉因，则必须证明被告未经许可实施了受“专有权利”控制的行为。而被告如确实实施了这一行为，则只能举证证明自己无主观过错或过错程度较轻，力求免除或减少赔偿责任。

“间接侵权”则是指行为人并未实施任何受著作权“专有权利”控制的行为，但却基于主观过错教唆、引诱他人实施“直接侵权”或帮助他人实施“直接侵权”。“间接侵权”包括“引诱侵权”和“帮助侵权”两种典型形式。例如，一个明知其友正准备出售盗版，但仍然将门面房租与他供其出售盗版，则构成“帮助侵仅”，应当与“直接侵权”人承担连带责任。我国著作权法中虽然没有出现“问接侵权”或“引诱侵权”、“帮助侵权”的用语，但最高人民法院在《关于贯彻执行<民法通则)若干问题的意见》中明确规定“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人”。这实际上是将民法通则第130条规定的“共同侵权”解释为包括“间接侵权”。

提供链接于直接侵犯

在涉及网络环境中著作权侵权的诉讼时，著作权人和法院应当首先解决的问题是，被告的涉案行为是否受到“信息网络传播权”的控制?困为如果答案是肯定的，则被告的行为可能构成“直接侵权”，而如果答案是否定的，则被告的行为只可能构成“间接侵权”。

在“雅虎案”中被告经营的“雅虎音乐”网站提供了音频搜索引擎和以“榜单”形式组织的大量链接。但是，雅虎却并没有直接将歌曲文件上传至自己的服务器中向用户提供。那么，雅虎仅仅对第三方网站中存储的歌曲文件提供链接的行为是否构成受信息网络传播权控制的“网络传播行为”呢?

笔者对此的观点是，根据“信息网络传播权”的立法原意和世界各国的司法实践，只有以各种方式直接将作品置于开放的网络服务器中供用户下载或在线欣赏的行为才是受信息网络传播权控制的“网络传播行为”。而对第三方网站中的歌曲文件设置链接，仅仅是使更多的人能够从第三方网站获取这些歌曲，从而扩大了原有“网络传播行为”的影响范围，本身并非是新的“网络传播行为”，不可能构成对信息网络传播权的“直接侵权”。

在以往的司法实践中，法院也曾将单纯的设链行为认定为“网络传播行为”。其理由归纳起来有两点①客观上使用户能够通过点击链接直接在自己选择的时间和地点获得被链接的作品，因此，设链行为的效果与上传行为没有区别；②设链网站对第三方网站中的内容进行了甄别和选择，通过设链决定用户能够通过链接获得哪些作品，因此，控制着被链接的第三方网站，被链接网站实际上是设链网站的外置存储器。但这些理由却是无法成立的。用户之所以通过点击链接能够获得被链接的作品首先是因为已经有人将作品上传至开放的第三方网站服务器之中。在对这些作品设置链接之前，作品在第三方网站中已经处于能够被公众在其指定的时间和地点获得的状态，即“网络传播行为”已经由上传者实施。即使不设置链接，用户仍然可以直接登录第三方网站获取作品。因此，真正通过网络向公众传播作品，使公众得以在个人选定的时间和地点获得作品的是上传者，而不是设链者。同时，设链网站既不能阻止第三方网站删除被链作品，也无法阻止第三方网站关闭自身服务器。而一旦被链作品被删除或所在的服务器被关闭，用户是无法再通过点击链接而获取作品的。因此，设链网站不可能真正控制被链接作品所在的第三方网站，第三方网站也并不是设链网站的外置存储器。国际上，各主要国家的判例也一致认为，提供链接是不能构成直接侵权的，只能在有主观过锚的情况下构成间接侵权。

在“雅虎案”中，原告提出的第一个诉因是被告的链接服务构成“通过网络传播原告享有录音制作者权的歌曲”和直接侵权行为。法院对此明确指出“网络传播是以数字化形式复制作品并在互联网上向不特定公众提供作品的行为。”这里的“复制”无疑是指上传和其他将作品置于网络服务器中的行为。因的上传作品将导致在网络服务器上形成作品的永久性复制件，是典型的复制行为。而设置链接不会形成对被链接文件的复制。因此，法院对“网络传播行为”的这一界定明白无误地确认：设链不可能构成“网络传播行为”和直接侵权。据此，法院认定“被告的涉案行为不构成复制或者通过网络传播涉案歌曲的行为”，并驳回了原告的第一个诉讼请求。

红旗标准与主观过错

在“雅虎案”中，原告在首先起诉被告直接侵权之后，又诉称其“即使不构成上述侵权行为，亦未尽到合理注意义务，构成诱使、参与、帮助他人实施侵权的行为”。这即是一个典型的间接侵权诉因。

“间接侵权”的构成有别于“直接侵权”，以行为人有主观过错为要件。对于帮助侵权而言，主观过错体现在知晓他人实施“直接侵权”。因此，在以帮助侵权为诉因的诉讼中，判断被告是否知晓他人的“直接侵权”行为是法院审理的关键。

笔者主张应当适用“红旗标准”来认定链接提供者的主观过错，即当链接提供者有机会根据链接指向的网页或文件的名称对其合法性加以初步判断时如果网页或文件的名称已足以反映出其侵权性质，其必然侵权的事实就像一面红旗在链接提供者面前公然飘扬，则链接提供者就不应再对该侵权文件设置链接，或者在发现之后应立即断开已经存在的链接，否则应当被认定为具有帮助第三方网站实施侵权行为的主观过错。“红旗标准”要求链接提供者不能对第三方网站中明显存在的侵权内容采取视

而不见的驼鸟政策。例如，没有任何一家唱片公司和电影公司会许可任何网站免费提供其流行歌曲或当红电影的下载，这是人所共知的常识。如果电影《夜宴》在全球同步首映之前已有第三方网站提供《夜宴》的免费下载，则链接提供者当然应当知道该电影文件是侵权的，从而不应设置链接或者在发现之后删除现有链接。但是，“红旗标准”同时表明链接提供者没有义务——审查并确保所有被链接内容的合法性。对于文字，美术和摄影等其他类型作品，由于已有不少著作权人授权在网络中免费传播其作品，链接提供者往往很难根据常理判断第三方网站中的这些作品是否侵权。此时不能仅仅因为被链接的作品是未经许可而上传的就认定链接提供者有意帮助第三方网站实施侵权。换言之，此时并不存在一面在链接提供者面前公然飘扬的“红旗”。法院必须根据著作权人曾经发出通知等其他证据判断链接提供者是否具有主观过错。

《信息网络传播权保护条例》第23条规定链接提供者“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权，应当承担共同侵权责任”。“应知”这一用语反映了“红旗标准”，的基本精神。

在“雅虎案”中，原告曾经将其享有录制者权的音乐专辑及演唱者的名称告知了雅虎，并提供了33首被链接歌曲的URL地址作为示例。在这种情况下，“雅虎音乐”网站的经营者必然“明知”这33个具体链接指向的歌曲文件是侵权的。问题在于，如果原告享有录制者权的由相同歌手演唱的同一名称的歌曲同时出现在其他第三方网站中，而被告的“榜单”中还保留着对这名歌手及其演唱歌曲的链接，能否认定其知晓链接指向的歌曲文件是侵权的呢?

笔者认为，对于“华语男歌手”、“华语女歌手”等榜单中出现的“谭咏麟”、“李克勤“和张柏芝”等著名歌手，任何一个理性的人都不可能不知道其所在的唱片公司是不可能授权第三方网站将其演唱的歌曲免费供公众下载的。即使各类“榜单”中链接的形成是搜索引擎自动在网络中搜索到的结果，其经营者哪怕只要不经意地去扫一眼“榜单”中列出的这些歌手姓名，就不可能意识不到被链接的文件必然是未经许可而被置于第三方网站上传播的。更何况原告已经在侵权通知中列出了旗下歌手的姓名和所演唱的歌曲名称。此时第三方网站中存储的由这些歌手所演唱的歌曲是未经许可而被上传的事实，就像一面红旗在被告面前公然飘扬。即使原告的通知中没有列出所有被链侵权歌曲文件的URL地址，被告也同样“应知”其网站中以这些歌手名称和歌曲名称形式出现的链接指向的是侵权歌曲。

对此，法院正确地指出，既然原告已经向被告发函告知其侵权事实的存在、含有涉案歌曲的音乐专辑及演唱者的名称，同时提供了33首涉案歌曲的具体URL地址各一个作为示例，“被告在收到函件后即可以获取原告享有录音制作者权的相关信息及被控侵权的相关歌曲的信息，应知其网站音乐搜索服务产生的搜索链接结果含有侵犯原告录音制作者权的内容。法院最终认定，由于被告怠于行使删除与涉案歌曲有关的其他侵权搜索链接的义务，放任涉案侵权结果的发生，其主观上具有过错，属于通过网络帮助他人实施侵权的行为，应当承担相应的侵权责任。这正是适用“红旗标准”认定链接提供者主观过错的典型范例。

在被称为“中国网络著作权第一案”的“王蒙等6作家诉北京在线案”判决7年之后，“十一大唱片公司诉雅虎案”的一审判决成为我国网络环境中著作权司法保护的另一个里程碑。它是法院正确认识“网络传播行为”、正确区分“直接侵权”与“间接侵权”，以及正确适用“红旗标准”的结果。这一重要判决标志着法院对“间接侵权”规则和“红旗标准”的全面接受，为今后立法的进一步完善打下了坚实的基础。