法治的悖论与语境

夏　勇

沃尔克曾这样揭示法治的内在矛盾：一方面，法治表示对法律的确定性和稳定性的需求，以便人们得以相应地规划和组织他们的安排；但是，另一方面，法治又强调需要法律保有某种灵活性并且能够让自身适应公共观念的变化。一方面，作为法律面前人人平等的推论结果，法治宣称对法律适用的一般性的要求；但是，另一方面，法治又小心翼翼地让平等原则不适用于那些可以或者应该做出合理区别的案件。不仅如此，司法独立被说成是法治的一个本质要素，但与此同时，我们又不想让法官过于独立，以免法治蜕化为司法的暴政。

这段话触及了法治的几个悖论，即确定与灵活、稳定与变革、一般与个别、一律平等与差别对待以及司法独立与司法廉正之间的矛盾。当然，法治的内在矛盾不止于此。例如，在规则的治理与自由裁量权之间、个人自由与福利国家规划之间、形式正义与实质正义之间、法律与情理之间以及法治与民主、人权等价值之间，还有许多的矛盾。这些矛盾在某种程度上出自法律本身的矛盾，如维持秩序与实现正义的矛盾。在这个矛盾里，秩序本身又存在一种内在的紧张关系，它需要变革又需要稳定；正义本身又包含着个人权利与社会共同福利之间的紧张关系。伯尔曼把这类紧张关系视为西方法律传统的固有矛盾，并认为正是不同时期的正义观念与既存秩序之间的紧张为法律发展提供了动力和契机。

其实，这样的情形又岂止于西方？法治是一门实践的艺术。从某种意义上讲，法治是一个社会的、实践的概念。因为规则在本质上依赖于社会场合和重复性的人类行为。无论是被认为业已建成法治的社会，还是正在走向法治的社会，都会面临一些具体场合下的特殊问题。也就是说，怎样表述法治、怎样建成法治以及怎样操作法治在不同的文化和制度背景下是有着不尽相同的语式、路径和方法的。

无庸讳言，尽管法治在本世纪里已经成为中国的流行话语，但迄今为止，我们在从学理上阐释法治的时候所使用的语言主要是翻译过来的西方语言，我们所援用的原理主要是翻译过来的西方原理。究其原由，一因西方法治先行，经验厚积，且学术经年，易成文化强势；二因法治乃人类共求之物，人类社会共通之理，故先知先述、多知多述者遂居语言优势；三因吾国近世灾难深重，学人难以从容梳理故旧，接应西学，且多患“文化失语症”，不能用自己的语言讲述当前发生的与自己相关的事情。问题在于，翻译或许可以勉力做到所谓“信、达、雅”，而且“信、达、雅”的术语、概念、原则或许还可以在业已经过法律移植的新的制度环境里使用无碍，但是，倘若用它们作为工具来研究中国的历史，或者，来表述一种已经成为历史的不同的法律经验，就会成为一件极易出错的事情。例如，大凡论及中国思想史，都免不了要谈论“法治”、“德治”或“人治”之争。但是，这里的“德治”、“人治”、“法治”究竟指的是什么？如果从法理学角度观察并与现代法治理论相比较，我们或许会发现，通常所谓古人的“法治”、“德治”、“人治”，大都是根据当时思想者或学术流派的某些特征或趋向乃至他们所采用的特定语式，糅合今人的臆念所作的一些标识或归纳。离开了对特定语境的把握，我们很难理解其真实的意思，很难判断它们究竟是不是意味着我们今天所说的法治、人治或德治，因此也就很难真正了解这些思想的真实意义和价值。在这里，我们一方面要看到知识和语言的地方性，另一方面，则要真正下一番融会贯通的功夫。不然的话，我们的研究就只能是中西之间的一些简单的对照和褒贬。或许，比把握中国古代的法治语境更为重要的是把握当代中国的法治语境。因为西学东渐以来，“官僚法”与“习惯法”的“短路式的接合”以及其后的社会政治的风云激荡使当代中国的法治语境变得极为特殊。

中国走向法治的过程的确面临许多与其他国家既共同亦不同的问题。近二十年来，中国法学界的许多研讨都可以看做依循特定的路径、使用特定的语式来表述或树立法治的规诫和价值的积极尝试。例如，关于法律本质的讨论通过反省“法律是统治阶级意志的体现”这个命题，在“阶级性与社会性”这一讨论框架里提出了法律的客观性、确定性和可预期性等问题；关于法律与政策的关系的讨论不仅强调了法律的稳定性， 而且潜在地提出了政府的政策、尤其是执政党的政策能否违反法律的问题；关于法律继承性的讨论通过争论不同阶级本质的法律之间有无继承性，从历史的角度、用特殊的话语触及了法律的普遍性、确定性和稳定性；关于法律本位的讨论提出了法律是“权利本位”还是“义务本位”问题，虽然争论各方所持的关于权利、义务的概念和关于“本位”的定义本身尚待商榷，但这样的讨论提醒人们关注现代法律中的民主、平等、自由等原则，尤其是在讲求依法治国的时候要超越漠视个人权利的古代法家的法治主义；关于法律文化的讨论尽管对于相对客观的、确定的中外历史上的法律给予了许多不客观的、不确定的解释，乃至任意的褒贬，但它为我们提供了一个重温“五四”前后的文化思考、进一步传播现代法治概念的重要途径；关于人权的讨论虽然也留有不少缺憾，但它通过张扬道德权利，为确立法治的价值原则、探讨法律运作过程中权利冲突的解决方案开辟了一条路径；关于市场经济与法制建设的讨论，从市场理性和市场规则的角度为普遍、客观、公开、可预期、稳定以及公正、平等、自由这些法治的规诫和价值提供了迄今为止在我国堪称最全面、最有说服力的正当性证明，尽管这种证成方法未免有些浪漫和粗糙，而且没有、也不可能论涉人的尊严和价值这一法治的核心问题；关于法律与社会的研究则为弄清中国社会里的法律观念、权利意识和法律运作机制，为弄清在中国究竟应该怎样建立法治社会以及究竟应该建立怎样的法治社会作出了努力。

值得注意的还有相关语词的变化。“法治”本为汉语固有词汇，但一直不受青睐。1979年的一份中央文件明确使用了“法治”概念，但通常还是用“法制”一词，如“健全法制”，“加强法制”。近几年来，“法治”一词的使用日渐频繁，甚至多于“法制”。比如，以“法治国家”替代“法制国家”。我想，这一语词转换至少表示了两个变化：一是从一般地要求“加强法制”到要求告别人治；二是把法治看做法制的一种品德，并且意识到，这种品德不是所有的法制都具备的，也不是一朝一夕养成的。

（本文为《法治是什么》一文的结尾部分，原载《中国社会科学》1999年第4期）