《反垄断法》的后发劣势

刘正山

在我国，市场经济的观念日益深入人心，大多数人坚持这样一个信念：一个完备的保护竞争的法律体系，对市场机制的正常运转和经济的持续增长必不可少。备受期待的《反垄断法》(草案)，也即将由全国人大常委会进行三审。

然而，什么是垄断?人们的看法至今没有达成共识。

现代经济学的分析，侧重于实证，这与古典经济学相比，科学性大为提升。而卖证分析必须建立在两项准则之上：可检验性；在逻辑上能够自圆其说。也就是说，经济学研究要成为科学，必须要在逻辑上自圆其说，同时要能够经得起事实的检验，而事实检验并非一定是证实，关键在于具有“可检验性”。

可是，我所阅读的国内垄断文献，在方法论上均存在缺憾。经济法研究工作者关于垄断的分析，大多局限于经济学教科书的四市场结构研究方式，以结构主义的哈佛学派的经济理论为主要分析工具，缺乏对垄断问题的芝加哥学派、奥地利学派、新制度主义等研究成果的吸纳；国内经济学界将垄断问题局限于产业组织学的学科定位中，对西方管制和反垄断的经济学研究，还处于“嗷嗷待哺”阶段；国内的经济法研究者和经济学者，对于海外反垄断的历史实践，均缺乏关注。

赵杰博士新著《垄断的观念》则特别注重历史分析的方法。作者通过垄断原生意义、垄断的历史传统的研究，展现了垄断从英国习惯法中产生，经历几百年的发展，从特指国王授予的特许权含义，发展为包含垄断者、垄断市场结构、垄断状态、垄断行为等多种含义的概念演化历程。

赵杰对垄断概念源流的研究表明，在市场经济制度中定义经济垄断是不可能的，能够定义的只有行政垄断这类由于政府授权导致的对竞争限制的垄断状态；他对海外反垄断经验的研究也表明，经济垄断行为与竞争行为是一致的，反垄断政策对经济垄断的限制，从来都是附加了政治和社会理由，纯粹地对经济垄断的反垄断管制是不存在的或者理由是不充足的。

由此，反观中国正在制订的《反垄断法》。虽参考了海外反垄断的经验，可能具有后发优势，也可能得到的是后发劣势。阅读此书，我的这种感觉更加强烈。不同历史阶段，不同性质的垄断，对于一个国家经济发展、民众福祉的影响不同。中国的《反垄断法》，不应该成为“普洛克路斯贰斯的床”(Procrustean Bed)：希腊神话中绰号普洛克路斯贰斯的强盗，开设黑店，拦截过路行人。他特意设置了两张铁床，一长一短，强迫旅客躺在铁床上，身矮者睡长床，强拉其躯体使与床齐；身高者睡短床，他用利斧把旅客伸出来的腿脚截短。

尽管《反垄断法》(草案)根据国情，虽也禁止政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为，但它依据的或者试图做的，是用“市场经济发达国家”的反垄断的“框”套向我国，这在某种程度上正成了“普贤洛克路斯贰斯的床”。

中国产生反垄断法的背景和西方完全不同。西方是由于天企业在自由的、充分的市场竞争中逐渐显露不良的社会政治影响。才引出反垄断法，这个前提是存在充分的、自由的市场竞争。而中国经济市场的许多重要领域，大量有浓厚政府管制色彩、延续过去体制获得的政府授权而实际需要公共政策机制予以调整的“官求”企业，在市场竞争中行使着变形了的市场权力，实质是政府权力向市场领域的延伸。

例如，这些行政性垄断企业，滥用市场支配地位，损害消费者的利益。它们死抱着自然垄断行业的“护身符”，自称代表国家利益和社会公共利益，干的却是严重损害广大消费者利益的行为。这些行政性垄断企业存在为数众多的异化了的、极不合理的垄断现象，这些行为有时还借助于格式合同这一经济发展的产物，侵犯消费者的意志。如邮电管理部门在用户安装电话时要求必须购买指定的电话机，电话号码簿；煤气公司强制用户购买指定的煤气灶具；电力部门强制用户购买其指定的电表；自来水公司要求用户统一使用其指定的水表等。

在这种背景之下，中国的反垄断，不应该照搬海外的反垄断条文或者经验，而是要根据中国的实际情况，通过反垄断法或者其他举措，解除政府这种不合理的行政垄断，为培育市场竞争扫清障碍。由此可见，《垄断的观念》一书的意义，不仅仅在于我国学术界垄断问题的拓荒性质的探索，更在于垄断观念的更新。