法律监督权，能否与检察权兼容

　　三、法律监督权与检察权兼容理论分析
　　(一)法律监督权与检察权兼容具有历史合理性
　　从发生学和制度史学的角度分析，检察权从诞生到不断丰富发展的历史可以看出，检察权在起始意义就具有监督权的性质，二者进行兼容具有一定的历史合理性。公诉权的产生是诉讼制度近现代化和政治制度民主化的产物，是检察权近现代进化的重要标志。但公诉权的诞生并不意味着检察权中所蕴含的监督属性而因此消失。我们认为，当一种国家权力由于其历史及现代因素的作用而脱胎换骨成为一种新型国家权力时，不可能由此完全摒弃原有的性质。公诉权作为检察权的主要职能之后，标志着这一上位权由自上而下走向了国家权力的平向分权与制约制衡，即由原来的监督权走向以公诉权为主要表现形式的一种新型国家权力形态，突出的是权力之间的制约制衡。但是，由上位监督走向平行制约制衡只是对古代检察权的改造，即将以监督为主线的上下权力分解分立制约变为以制约为主线的平行权力分立分解和制衡模式。权能配置中的监督与制约功能的侧重点发生了巨大的变化，出现弱监督强制约的新型模式。但这并不意味着对监督职能配置的舍弃。只是由于大陆法系及英美法系在权力和权利观念价值认同上的差异，而表现出对检察权能中监督权能配置的轻重不同而已。在大陆法系，一般在处理国家与社会关系上崇尚国家至上观念，视国家为社会的总管，同时，把国家司法和执法机关视为保障和执行国家法律政策的工具。因此，在权力的权能配置上，注重监督职能的配置，强调权力制约权力。在权力运行及展开等程序设计上，注重权力的主导性。而相对英美法系在处理国家与社会的关系时，注重社会本位，坚持权利本位，往往把刑事犯罪也视为国家社会和个人之间的纠纷，司法机关和执法机关是作为消除调和纠纷而存在。因此在权能的配置上注重其保障权利，服务权利实现，而尽量避免监督权力主导作用的发挥，强调权利对权力的制约作用。因此，在国家权力的配置上，尽可能地限制那些有可能导致权力张力的监督权能的配置。再加上英美法系权力配置理念中，自始就认为行政权强大是最不值得信任的国家权力，是需要限制的权力，对检察监督权能的配置的限制也就不足为奇了。可见，是否配置检察权能完全取决于一个国家对国家权力配置的理念，而不是一成不变的法则。从现代政治国家的实然权力状态而言，也突出反映出了这一点。
　　(二)法律监督权与检察权兼容符合权力制衡的基本原理
　　从权力与权力的关系方面的基本法治原理讲，权力无论是需要制约还是制衡，其中都蕴含着对监督权能的诉求，检察权也不例外。分权与制约制衡是现代法治国家建构的基本理论基础，从而成为法治的最核心的构成要素之一。但从现代国家权力关系存在样态分析，无论是以平向权力分立与制约的三权分立模式(当然也体现为中央与地方的分权与制约)，还是以强调监督为主线的自上而下分权分立与制约制衡权力关系模式，一个最基本的目的在于通过彼此的节制达到国家权力的平衡与协调。但现代国家已不再坚守孟德斯鸠的消极制约而强调彼此积极主动的节制和制衡，而积极主动的节制，必然要赋予其纠错及监视惩处等功能，而配置相应的法律监督功能是最为有力的手段，也是当前现代法治国家权力配置的基本规律。
　　(三)法律监督权与检察权兼容符合权能组合的基本规律
　　一般来说，司法权出于司法判断的需要，需要通过司法过程中的各种判断，比如合法性、合理性判断等，实现法律的内外在诉求。再加上司法保障公民权利的终极性的个性，因此，拥有一定的法律监督权具有正当性和合理性。那么寻求检察权与法律监督权的兼容的合理性和正当性也必然要从权力设计的合目的性上去寻找。一般而言，现代检察权有三大功能和目的：一是作为中介权力在于一头监督控制警察，一头节制监督法院；二是出于行政权与司法权的分权，检察权不仅是二者分权的结果，也是行政权制约司法权的需要；三是其本身还具有护法和保护人权的功能。无论从行政权制约司法权的角度，还是本身所具有的社会法治功能而言，为其实现其功能必然要拥有一定的监督手段和功能，这是不言而喻的。
　　(四)法律监督权与检察权兼容符合检察权功能的内在要求
　　法律监督权的主要功能在于保证法律统一实施，这就要求法律运行的不同阶段的执法主体履行有一定的法律监督权，方能实现保证法律统一贯彻实施的目的。而检察机关无论作为执法主体也好，亦或是作为司法主体，其整个权力运行贯穿于整个刑事诉讼的全过程。因此，它既是法律实施的主体之一，同时又是作为被监督的执法主体之一，具有了监督与被监督的两面性，这就意味着检察权在不同的法律运行阶段既有着履行自身执法的责任，同时作为责任延伸，又必须履行接受其它权力制约监督的义务，具体就是社会公民违法犯罪时主动追诉，在权力滥用时达到法定标准，比如法官吹黑哨时，主动纠正。因此，检察权享有法律监督权并不是像有的学者认为的那样，是既当运动员又当裁判员，是法官之上的法官。
　　(五)法律监督权与检察权兼容是实现诉讼主体之间利益平衡的需要
　　从法律上可将利益划分为国家利益、社会公共利益和公民个人利益。在这种利益衡平机制中，检察权承载的是国家利益并兼具社会利益，而法官代表国家，在两者之间居中裁判，一般被设定为无利害关系的仲裁者。而被告人或被害人则以实现自身的利益为最高目标。这样通过多方平等的利益交涉，而得以在法度内实现各得其所。然而这种利益并非处于均衡状态。首先检察官依通说主要是代表国家(有时也称代表政府)的利益，其价值指向是法律及社会秩序的维护。虽然它具有维护国家利益和社会利益的双向职责，但检察权的国家属性又往往使其出现重国家利益轻社会利益的保护倾向。而法官也要代表国家居中裁判，其利益指向又被解释为多种利益的均衡。而实际上，由于法官是非民选的官员，因此，为国家服务的潜在意识和职能要求就有可能导致刑事诉讼中包括民事行政诉讼中利益保护指向的偏差。公民个人价值又是以自我为圆心的。这样，实际上缺乏社会利益的承载体。由于检察官与法官利益指向有时可能是同向的，因此，防止法官和检察官的同流合污，就必然要求在刑事诉讼结构中加以规制和监督。而避免这种可能的利益保护的同向性及其偏差，一方面要对司法权、检察权的国家属性加以弱化，使其突出社会属性。因此，民主司法和检察民主就成必然。正是基于此，在西方司法制度中，社会与国家官员对司法权、检察权的分享分割成了题中之义。西方司法制度中所实行的陪审团制度就是这一制度性安排的集中体现。社会主体通过介入司法和检察，不仅与法官分享司法审判权，而且控制检察权的行使(主要是控制公诉权)。其目的是在整个刑事诉讼中实现国家、社会之间和个人利益的衡平。另一方面，在制度设计上则强调两种权力之间的分权制约与制衡。通过司法权与检察权在刑事诉讼中的分权机制，既克服纠问式诉讼中法官独揽控告、裁判二权，又通过法律和制度设计，使其处于相互制约制衡状态。再加上赋予被告人平等的诉讼地位，建立起包括辩护制度在内的一系列权利保护制度，使刑事诉讼中的利益衡平机制得以建立。因此，从根本上说，刑事诉讼的平衡最根本的在于利益衡平机制的建立，而三方组合只是从技术构造上或者说从形式正义上为这种利益衡平的实现，提供了技术层面的可能性和合理性。如果三方组合中各种利益主体指向本身就具有不平衡性，那么就从根本上动摇了三方组合本身所具有的形式合理性的价值指向。这也是我们长期以来忽视的一个方面，正是对这一问题的忽视导致我们在建构整个刑事诉讼结构的过程中始终把法院和法官假定为一个天使，同时又在检察权是否拥有监督权，是否由此而造成刑事诉讼结构失衡这一枝节问题上纠缠不休。从权力与权力需要制约制衡的法治角度，任何权力都需要监督，司法权与检察权也概莫能外。至于怎样监督，需要什么样的监督，那另当别论。
　　
　　(六)法律监督权与检察权兼容是制约司法权滥用的现实需要
　　法院司法审判权的扩张及运行实际，也需要检察机关拥有相应的法律监督权。我们在前面谈到，法院的功能与美国联邦党人所认识的法院的功能已有所不同，其功能和权力大有扩张之势。主要体现在：一是法律帝国已渐成事实。在特定环境下，尤其是在法治日益成为宪政国家首要价值选择的情势下，法律越来越凸现出主宰社会、政治、经济、文化、军事发展的功能，一切社会关系无不纳入法律的调整之中，人们越来越依赖法律。二是法律终极权威的确立导致司法权力的急剧扩张。法院在实际的权力运行过程中，也在寻求自我扩张以不断增强其与行政权、立法权抗衡的能量。尤其是司法机关通过自我赋权，比如违宪审查，法官造法等权力的获取，已与其它国家权力处于分庭抗礼之势，甚至有继续坐大之势。在政治上不仅可以裁判总统归属，甚至有引发社会动乱的能力。在法律的价值定位及选择上，具有导引社会价值潮流的功能。在具体的司法过程中，由于具有了法官造法的权力及行政司法审查权，法律的意义成为法官意志的体现，司法权侵分立法、行政已屡见不鲜。由于司法权享有对宪法及法律的最终解释权，国家权力的配置及运行实际上已严重受制于司法权(尽管我国的司法权威还很低，但从司法权的发展态势上看，实现中西对接也必然走向如此态势)。这促使我们认真反思，现代司法权价值转型后所应持的理性态度。中国的司法权虽然尚未起到这样的功能，但其职权主义色彩更浓，在法律全球化的今天，刑事民事诉讼逐步与西方接轨，其司法权滥用及适法的不确定性将更加突出，对其进行必要的法律监督也是必须。三是司法统一法制功能的扩张。正如前面所述，法院的终极权威及自赋的一系列的司法审查权扩张了其统一法制的功能，这必然导致国家法律监督权能配置之间的冲突。因此，如何保持日益强大的司法权与其它国家权力之间的平衡，而最基本的方法在于权力的合理分配并在相互之间设计出合理的制约监督机制。而检察权作为国家，或社会制约制衡司法权的工具就必然要承担起相应的法律监督职能。四是实质正义与形式正义衡平的需要。依据当下中国的法治水平和国民对司法实质正义的情结，片面强调形式正义优先的原则是有害的。只有坚持实质正义与形式正义并举的原则才是当前的理性选择。
　　(七)法律监督权与检察权兼容是中国宪政实际决定的
　　中国宪政语境中，检察权拥有相应的法律监督权能有利于二级权力的相互制约，既具有相对合理性也与法治的基本原理相符合。在我国，社会的根本制度是人民代表大会制度，国家权力统一由人民代表大会行使。在国家权力机关之下，分立出四个机关，即行政机关、审判机关、法律监督机关和军事机关，分别行使法定的国家的权力。与之相应的，在完整的统一的国家权力下形成了四个分权力，即行政权、司法权、法律监督和军事权。并且，最高权力机关与其它权力之间不是处于平行的位置。因此，也就失去与其它四种平行权力制约、制衡的可能。而只有在平行四权中进行合理的分权与制约制衡。而法律监督权又是分权制衡的重要手段，因此在平行三权中(军事权由于其特殊性拥有对它权的法律监督权极其有限，故而不作讨论)进行法律监督权的分散配置也成自然。检察权中拥有法律监督权理应是合乎权力分立制约制衡逻辑的。
　　其一，法律监督权本源上属于立法权的范畴，但权力机关自身的双重人格使法律监督权完全由权力机关行使既不可能，也违背权力的基本运行规律。在中国，是实行二级分权中的权力与权力的分工制约与监督，如果仅赋予行政权与司法权相应的法律监督权，而不赋予检察权相应的法律监督权，必然失去三权鼎立的权力平衡态势，导致权力失衡。因此，在行政权、司法权中插入一个检察权，并赋予相应的法律监督权能，使三者之间又制约又监督，可使权力机关处于相对超脱的地位，同时，既坚持了国家权力一元观的理念，保持其在形式上相对统一的集权样态，又不至于将最高权力降之与二级平行位置，实现最高权力与二级权力的相对分离。
　　其二，检察机关作为法律监督机关具有专门性，并不包括法律监督权能的全部。从实然的权力配置情况看，将检察机关的法律监督权能基本属性定位于诉讼性、程序性、事后性和最低保障性，而不像原苏联那样，将一般违法行为都囊括在检察机关法律监督权的范畴。同时，考虑到我国行政权实际地位，对行政权的法律监督也仅限于违法犯罪的监督。对司法权监督考虑到司法独立等行权规律的需要，又在刑事诉讼法中规定了分工负责、相互配合、相互制约的权力关系，对法院的监督也限制在事后的程序性监督。这样使二级分权中的权力关系相对处于均衡状态。
　　其三，赋予检察权相应的法律监督权可弥补中国宪政体制带来的国家权力双向制约制衡的缺失。在西方体制中，司法权与行政权是彼此节制监督制约的，表现在中国国家权力中这种监督制约是明显缺失的。在现行宪政体制下，赋予检察权以相应的法律监督权具有相对的合理性，主要体现在：一是检察权具有一定的行政权力属性，从某种意义上又是从行政权中分离出来的，作为行政制约司法的功能由其行使也具有合理性；二是检察权作为介于行政司法之间的权力实行双向监督制约，既可以缓冲二者之间的张力，又可保证二者的合法运行，赋予其一定的法律监督职能是可行的；三是检察权的司法属性，使其天然地具有司法监督行政的合理性，通过检察监督功能的发挥，可以有效地保证司法独立的实现。
　　
　　责任编辑：安益石