法治政府廿年磨剑

姚　遥

2005年底开始审议的《行政强制法(草案)》瞬间就成为社会热点,正如中国政法大学法学院的何兵教授所言，“我国的行政立法，往往是基于社会公众的强烈需求之后开始着手进行的。”《行政强制法》即是又一次回应了公众的强烈吁求。

中国现行法律法规中规定的各种行政强制措施名称多达200多种。全国人大常委会法制工作委员会副主任信春鹰在作草案说明时曾表示，由于没有统一的法律规范，一些行政机关在执法过程中，既存在对某些严重违法行为缺乏强制手段处理不力的情况，也存在行政强制手段滥用的情况。已经被近乎“妖魔化”的城管部门、民众上访反映问题焦点之一的强制拆迁，都将列入《行政强制法》所要调整的框架之中。

强制是政府的合法暴力，如果暴力不合法化，那么对于公民存在的潜在威胁太可怕了，何兵说。而控制暴力的方式，就是将强制程序化。程序化，事实上是所有行政法的核心，因为控制政府的主要手段，就是程序控制。

1989年，中国行政立法的里程碑

中国社会变革的速度，往往出乎所有预言家的想象。在中国第一位法制局局长陶希晋，以及法学家江平等人的推动下，《行政诉讼法》于1989年4月4日在七届全国人大第二次会议通过。

而仅仅在5年前，依旧沿用苏联法律观念的1984年版《中国大百科全书法学》中，中国的法学家们还将行政诉讼定义为在西方资本主义国家中的特定行为。在行政诉讼制度的推动下，1993年国务院总理在向人大作工作报告时提出了“依法行政”。

1995年9月30 日，《行政诉讼法》颁布5周年的纪念日上，山东阳谷县农民周广立上县城赶集，在汽车站，一份《民可以告官》的宣传材料递到他手中，递材料的是阳谷县法院行政诉讼庭副庭长郑江昌。

“有冤案没有？民可以告官。”县法院在大街上摆了3张宣传桌。民可以告官？当时对行政诉讼还一无所知的周广立半信半疑：“我村有个罚款的案子，琢磨着怪冤的，可不可以告？”“这符合立案条件，可以告！”郑告诉周广立。

半年前周广立的一个老熟人周脈杰的妻子被当地闫楼乡政府计生办以“假结扎”为名关黑屋并罚款800元。四处上访也没有得到一个说法，最终反而成了当地的计划生育重点管理对象。

知道行政诉讼法后，两人一壮胆决定豁出去了，周广立作为周脉杰的代理人，在县法院和县司法所的指导下，最终将闫楼乡政府告上法院。

堂堂乡政府竟被几个农民推上被告席！闫楼乡政府又急又恼，接到起诉状副本后，马上派出工作人员反复“教育”两个农民。两个铁了心的农民就是坚持不撤诉，僵持到开庭前几天，乡政府上门退回了罚款。

这起诉讼之后，原本只是碰碰运气的周广立，踏上了职业的行政诉讼之路，被一些地方官员称为“刁民”，免费替雇不起律师的农民和各政府部门反复相见于法庭之上。

行政诉讼制度正式建立之后，案件数量直线上升，类似周广立一样主攻行政诉讼的土律师遍地开花，政府的行政行为，受到来自民间的司法监督，民告官很快不再成为新闻。

中国法学会行政法研究会会长应松年介绍，《行政诉讼法》第一次提出了行政机关必须依法办事，行政行为必须有事实依据、有法律根据和符合法定程序。更有人表示，我国当代法治政府的真正开始建设，是从《行政诉讼法》的颁布开始的。

从监督到规范，政府行政程序化

从《行政处罚法》、《行政许可法》的颁布实施，到《行政强制法》的草案提出，刚好经历了10年。这一个10年，是我国政府行政从“重实体、轻程序”、重视权力得失而忽视权力运行过程的传统思维中逐步解放的10年。

在《国家赔偿法》制定以后，行政法界就考虑应该制订一部行政程序法，基于社会条件还不成熟，他们先将对市场经济影响最大的几个行为单独列出来，首先解决这几个方面的程序问题。当时认为在市场经济条件下对市场发展影响最大的行政权主要包括：行政处罚、行政强制、行政许可、行政收费，而对市场经济影响最大的是行政处罚。

颁布于1996年的《行政处罚法》，被誉为中国当代行政法治理念的一个飞跃。有学者认为，这是我国第一次将行政中的程序放在比管理更重要的位置。

一直以来，我国行政处罚的权力不是由法院行使，而是政府机关自由设定和实施。《行政处罚法》解决的第一个问题就是设定权的问题，避免任何一级政府部门随时随地随心所欲地设定行政处罚，甚至随意设置人身权、财产权的处罚。处罚设定权的规范，极大避免了基层政府翻着花样的罚款创收，在部分地区，行政罚款占财政收入50%以上的局面成为历史。

《行政处罚法》第二个重大突破是在程序规定上相当完善，有了一般程序、简易程序，可以供其他法律模仿，不遵守正当程序，行政处罚无效。而处罚法强调了处罚的时候重大问题要进行听证，首次设立了专门的听政程序。当初花了极大力气排除反对意见引入的听证制度，着陆中国后在短短数年间便迅速传播开来。

处罚制度规范之后，我国面临的最大问题就是政府失灵，要回归市场，放松管制，2003年《行政许可法》的颁布初步实现了政府职能的转变，形成了控制政府权力模式的行政法。

在我国传统的计划经济体制之下，政府的作用曾经是全方位的，不仅要维护公共秩序和社会利益，而且普通百姓的衣食住行也由政府安排。于是，政府的职能日益增加，机构不断膨胀，地位日趋显赫，行使权力自然没有任何边界可言。事与愿违，这种“万能政府”只是传统计划经济造就的一个神话，也是人治社会的一个显著标志。河南省郑州市曾经发生的市区两级“馒头办”为了审批权相互争吵，甚至发展到动手地步的故事，就是神话破灭的典型例子。

公民权利的救济

没有救济的权利，就不是权利。仅仅是对于行政权限的设定和规范，并不能阻止非法的行政行为的产生，当政府非法使用权力侵害到公民权利的时候，公民应当如何应对？

仅仅依靠《行政诉讼法》可以在一定程度上得到救济，但是1989年制定的行政诉讼法在原告人资格，受理案件范围等等方面的种种限制，并不能够完全满足公众的需求，同时，诉讼的经济成本、与政府直接对立的成本都极大限制了诉讼法的救济效果。

在这种背景下诞生的《行政复议法》，使行政救济制度在原有的基础之上又有了较大的发展，不仅增加了可以申请复议的具体行政行为范围，还规定了一部分抽象行政行为也可以通过行政复议进行审查，拓展了公民权利保护和行政权受监督的范围。

行政复议的好处不仅在于不收费，而且在于有心人通过发掘，将行政复议与行政诉讼结合成为组合牌，以最低的成本糅合了内部监督和司法监督。

比如内蒙古草原地区，草场属集体所有，但是长期以来，牧民们却没有土地所有证，关于草原使用的规定虽然深入人心，却无法用来阻止草场被非法征用、开矿、建化工厂。要想阻止草原被非法征用，牧民首先需要证明自己拥有土地所有权，尽管国家有相关的法律规定，可是绝大多数牧民从未拥有过集体土地所有权证。

由于一些职能部门有意不发土地证，于是牧民们先申请行政复议，要求发放土地证；而职能部门无合法理由说明不能发放土地证，对牧民的复议只能不理不睬；但是，只要复议的时限一到，牧民们就可以以职能部门行政不作为将职能部门告上法庭。有记者曾将这个方法广为推广，在没有更好维权办法的情况下，这个方法是最实用的。

而紧接着复议法的《国家赔偿法》，其所带来的观念突破更是远超其实质意义。从社会契约论发展而来的人民主权学说，彻底颠覆了传统的国家与公民的关系，使国家不再是凌驾于社会之上的特殊力量，国家与人民之间不再是统治和被统治的关系，而是被委托和委托的关系，国家及其官吏必须执行和遵守人民制定的法律，违法者应承担相应的法律责任。

《国家赔偿法》的出现，意味着国家走下神坛。我国《国家赔偿法》不仅将国家机关工作人员的违法行为纳入规定，同时也将国家机关本身纳入规定，承认国家机关本身也会违法侵权，极大突破了“主权豁免”等观念的影响。

在各地媒体的“第一例某某复议案”、“第一例某某赔偿案”的报道中，我国行政救济制度走向成熟。

呼吁行政公益诉讼制度

从立法理念而言，我国的行政法规并不落后，但是在现实中的执行状况，我国的行政法部分就差多了。分散立法导致的法条之间相互矛盾，立法之时未能周全考虑到的所有可能情形，因此，在努力搭建行政法框架的同时，也需要对既有的法律进行不断的完善。

公布最早的行政诉讼制度已经在实践中暴露出太多的弊端，因为公众普遍对于行政诉讼信心不高，个别地区行政案件的数量出现过负增长，法院迫于压力受理行政案件率低，原告非正常撤诉率偏高，《行政诉讼法》的修改已经列入立法机关的立法规划中。

《行政诉讼法》修订中最值得关注的是，有可能首次加入行政公益诉讼制度。行政公益诉讼制度在日、美发育最为成熟，通过扩大诉讼原告的资格，使得行政机关的行为如果侵害到公共利益时，公众有充分的渠道通过司法途径监督行政行为。

目前，国有资产保护、行政垄断性行业、环境污染等方面，社会矛盾较为尖锐，而可以利用的外部监督手段为零。仅大江大河污染案件，在松花江水污染事件之后，我国媒体所披露的大型水污染事件接连发生数起。

在松花江水污染事件发生后，北京大学法学院的汪劲教授和贺卫方教授等提出过环境赔偿诉讼，自费代理松花江、松花江鲟鳇鱼和太阳岛向黑龙江省高级人民法院起诉中石油等，要求法院判决被告赔偿100亿元人民币，用于设立松花江流域污染治理基金。

递交诉状后，几位法学教授在寒风中等到的答复，却是黑龙江省高级人民法院立案庭作出的不受理本案的口头决定。在越来越多被损害的公共利益面前，行政公益诉讼制度任重而道远。

另一部《国家赔偿法》虽然在理念上创新颇多，但是由于法条的规定中，更多偏重于设定不属于国家赔偿的范围，纳入赔偿的范围过小，赔偿标准偏低，而被一些人戏称为国家不赔法。

陕西泾阳县农家少女麻旦旦被污蔑为卖淫女，被泾陽县公安局蒋路派出所的干警刑讯逼供，并限制人身自由23小时，最终真相大白后，麻旦旦提出国家赔偿，要求赔偿精神损害费500万元，而法院最终认定的赔偿金额为74.66元。这个经典判决以及其他同类判决，促使了行政法学界和实务界开始反思我国的国家赔偿制度。

法学家们的目标不仅在于通过制定《行政强制法》、《行政程序法》搭建行政法治的框架，同时也在于积极地对现行法律提出修改完善建议，促进其对政府权力的限定与公民权利的保障。因此，近期大量正在修订热议中的行政法将决定公众是否能够在行政法的保护下得到最大化的利益，和享受最和谐的社会秩序。

从1989年的试水民告官，到2010可能完成的规范所有政府行政程序，这一转变过程中，行政法基本完成从突出政府管理向强调为公众提供服务的转变。个人与政府之间的关系从完全不平等，到互相平等，从万能政府过渡到有限政府的雏形，我们只用20年，成绩是巨大的。

法学家应松年几乎参与过每次行政法的起草，而他最大的心愿，是促进《行政程序法》的出台。《行政程序法》通过之后，我国的行政法治框架将基本完成，政府所有行政行为都将有法可依，有章可循，通过对行政权力的运行过程进行正当程序控制，来确保其公正、高效行使。

如果《行政程序法》能够顺利制定通过，我国的行政立法将基本告一段落。