线状法律控制模式与网状法律控制模式

摘要：我国新时期的法治理论与实践，虽大力弘扬依法办事的理想法治状态，但法律控制模式却是一种纵向的线状控制模式，其实效要以人性善作为最终保障，仍是一种人治模式。西方的法律控制模式是一种纵横交错的网状控制模式，其实效以人性恶作为动力和支撑。网状控制模式是西方法治的经验结晶，是法治的生命形式，是市场经济的必然要求，因而也是我国法治的必然走向。

关键词：依法治国；线状控制模式；网状控制模式

作者简介：钱福臣(1961-)，男，辽宁建平人，黑龙江大学法学院教授，中国人民大学法学院博士研究生，主要从事法理学、比较宪法学与比较行政法学研究。

中图分类号：D920.0文献标识码：A文章编号：1000-7504(2003)03-0079-04收稿日期：2003-01-15

1978年12月召开的中国共产党十一届三中全会是我国新时期法制建设的起点。十一届三中全会公报指出：“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威。”该公报还强调，要做到“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”。此16个字后来被学界奉为社会主义法制的基本要求。此后，无论是学界还是党和国家都一直致力于法制的研究和建设。并且在提法上经历了从“以法治国”向“依法治国”、从“法制”向“法治”的演变和进化。尤其是1999年3月“依法治国，建设社会主义法治国家”被载入宪法，被认为“标志着中国国家发展方略实现了重大飞跃”^[1]。由此，“法治”和“依法治国”的思想已经“从法学界的学术话题上升为国家的治国方略”^[2](P129)。然而，虽然如此，中国现阶段的“法治国家”仍只是一个“法治理想国”。正如有的学者所指出的那样：“我们必须保持足够的清醒，切忌用趋势代替现实，绝不能虚妄地称当代中国为法治国家，毕竟只是在‘走向而远未‘达致”^[1]。

在建设法治国家的努力过程中，有一个根本性的问题应该引起法学界的关注，即法律控制模式问题。笔者认为，法治的应有控制模式是一种网状控制模式，而我国新时期法律的实有控制模式则是一种线状控制模式，实际上仍是一种人治模式。这实际上是我国新时期法治理论和实践上的一个误区。而网状控制模式则是我国建设法治国家的一个必然走向。如果不关注和认清这一根本性的问题，我国的法治建设则可能是缘“人治”模式之木，求“法治”现实之鱼。其结果有可能是南辕北辙。

一、 线状控制模式：我国新时期法治理论与实践的误区

我国新时期的法治理论与实践，大力弘扬和热切期盼的是依法办事的理想状态，而对实现这种理想状态所应有的法治控制模式则缺乏应有的研究和认识。实际上这一点始终是一个盲区。而利用人治传统的“本土资源”来实现依法办事的理想状态，则必然由盲区而生误区。

在我国改革开放以来的新时期，依法办事原则下的法律控制基本上仍是一种线状的纵向控制，即从法与主体的关系角度看，强调法对主体的控制和主体对法的依从；而从主体内部的关系角度看，则强调上对下的控制或至多同时强调下对上的监督，而这种监督又往往在机制和主体方面不甚得力。这种依法办事原则的具体要求是“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”四个环节，概括起来实际上就是法的制定和法的实施两个方面，而法的实施又包括两个环节，即法的适用（司法和执法）和法的遵守。在法的实施的保障方面除了强调国家强制力为后盾之外，还注重发挥和依赖人性的“善”的一面，注重法律意识和道德意识的培养及其自控作用，由此，执法者（广义的，包括司法）的楷模形象是廉洁奉公、为民请命、执法如山，而守法者的楷模形象则是知法、懂法、守法。这种要求和意识实际上仍未超出我国古代传统的圣君、贤吏、良民或“好人政府”的人治理想模式。诚然，我国新时期的法治理论和实践非常重视法的作用，大力弘扬并热切期盼依法治国的理想状态。但我国传统的人治模式也从未否定过法在治理国家中的作用。先秦时期的法家甚至有“一断于法”和“法不阿贵”的思想，但他们的理论和实践仍然是一种人治模式的理论和实践。原因是“一断于法”和“法不阿贵”的理想状态，要靠执法者的个人素质和品格，作为最终的保障。

法是以国家强制力为后盾保障实施的行为规范，但“徒法不足以自行”，法及其国家强制力仍然是由人来控制和操纵的，而这种控制和操纵的好坏，在我国主要强调和依赖本身作为主体或主体要素的人的道德素质和自我的道德控制，而忽视或轻视主体之间互控之不该忽视和轻视之法治意义。尤其是在法的适用方面，由于权力缺乏有效的横向制约机制，国家强制力的正当行使，法的正当实施还是要以执法者的善德作为最终保障。但是，很显然在私有制成分和法律仍然存在的社会里，这种道德控制是靠不住的，因为私有制社会产生法和法治的重要原因之一是道德的无奈，而社会的道德水平如果普遍地能达到那种理想的自我控制水平的话，则法与法治的存在就是不必要的。当然，在法存在的社会里，道德作为法的伦理基础和辅助机制仍是不容忽视的，但不能因此而混淆法与道德这两种不同的调控机制。法是对人性恶的最低防范，而道德则是对人性善的最高期盼，道德控制模式以人性善为支撑和动力，而法的控制模式则以人性恶为支撑和动力。

从根本上说，我国新时期“法治”的控制模式，仍是一种人治模式。因而，在我国这一时期，虽然大力弘扬依法办事的原则和要求，而严格地依法办事的状态却屡唤不出。

二、网状控制模式：我国法治理论与实践的必然走向

西方的依法办事下的法律控制模式是一种纵横交错的网状控制模式。即在法与主体关系上强调法对主体的控制和主体对法的依从和能动；而在主体之间的关系上则强调主体之间的互控，具体表现为权力与权力之间的互控、权利与权利之间的互控和权力与权利之间的互控。值得注意的是，西方人并不把人性的善的一面或主体道德的自我控制作为法律控制的最终保障，而是相反，以人性的最坏的起点为依据来设立法律控制，把人性的恶的一面，作为理解和设立法律控制的依据，并进而将人的私心和野心作为主体间互控的动力。

亚里士多德主张法治反对一人之治的理由之一，就是作为个体的人其人性中的善的一面或者道德的自我控制在控制和把握权力的正当行使方面是靠不住的。他说：“谁说应该由法律遂行其统治，这就有如说，惟独神□和理智可以行使统治；至于谁说应该让一个个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素。常人既不能完全消除兽欲，遂最好的人们（贤良）也未免有热忱，这就往往在执政的时候引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影响的神□和理智的体现。”^[3](P169)近代的洛克和孟德斯鸠直接将人性的恶的一面与分权和制衡（权力之间的互控）联系起来。洛克认为：“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益，因而他们就与社会的其余成员有不相同的利益，违反了社会和政府的目的。”^[4](P89)孟德斯鸠认为：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”^[5](P154)

在这里如果说洛克和孟德斯鸠主要是将人性恶看作一种说明法律控制与分权和制衡制度的必要性的消极因素的话，受到二者尤其是后者极大启发并转而对美国的民主和宪政产生不可估量的影响的美国联邦党人麦迪逊则天才地发展了二者的思想，以“假定所有的人都是自己利益的最好判断者”^[6](P73)为前提，主张通过设定一种法律机制，使人性中的消极因素变成互相控制的动力，从而变成维护权力互控，维护公共权利和公共利益的积极的能动力量和因素。具体的表述是：“野心必须用野心来对抗。”“用相反和敌对的关心来补足较好动机的缺陷，这个政策可以从人类公私事务的整个制度中探究。我们看到这一政策特别表现在一切下属权力的分配中，那里的一成不变的目的是按这样的方式来划分和安排某些公职的，以便彼此有所牵制——使个人的私人利益可以成为公众权利的保护者。在分配州的最高权力中，再也没有什么东西比这些细心的发明更需要了。”^[2](P264)当然麦迪逊的这种设计是直接针对美国政府内部不同职能之间以及联邦与州之间的分权与制衡的。但是作为一种理论设计和公理，它也适用于更广泛的主体之间，即权利与权利之间、权利与权力之间的分权与制衡。这种分权与制衡既有赖于主体对私利的追求（在法律上体现为权利意识），也有赖于合理的法律机制的设置。

值得注意的是，在这里被西方思想家看做是人性恶的东西，只是从特定的角度的一种认识。实际上，人性中的追求私利的一面，在人类历史中并不是抽象的和永恒的，但在特定历史时期却有其必然性和合理性的一面，构成人类生存的必然条件，其决定因素是生产关系中所存在的“私”的成分。只不过人的这种追逐私利的需要和本性及其相互冲突和对抗的一面，在没有法律控制的情况下，只能是一种无序的冲突和互控，其结果只能是“在无谓的斗争中把自己和社会消灭”，若要“把冲突保持在‘秩序的范围以内”^[8](P166)，则必须有国家和法的控制。法律控制并不是要消灭这种私利及其冲突，而是要对其进行限制，将其保持在“秩序”的范围以内。这也许正如亚里士多德所说：“自私固然应当受到谴责，但所谴责的不是自爱的本性而是那超过限度的私意。”^[3](P55)法律控制下的私利和私意体现为权利和权利意识。

法律控制下的主体间的有序的平等或对等的互控，既是实现民主和法治的条件，其本身也是一种重要的法律权利和民主权利，同时也是一种民主状态和法治状态。在专制的国家，在法律上否定主体间的平等或对等的互控，只承认和保护统治者对被统治者的单向控制。正如孟德斯鸠所说：“在那里，人人都是平等的，没有人能够认为自己比别人优越；在那里人人都是奴隶，已经没有谁可以和自己比较一下优越了。”^[5](P25)”，

总之，主体追逐私利的本性为社会的法律控制和法律控制下的主体间的互控提供了强大的和个体支付成本的动力，其原因在于：“某一事物被认为是你自己的事物，这在感情上就发生巨大的作用。人人都爱自己，而自爱出于天赋，并不是偶发的冲动(人们对于自己的所有物感觉爱好和快意；实际上是自爱的延伸)。”^[3](P55)同时，以追逐私利为导向的主体间的互控，不但可以成为法律控制的重要补充，还是导致法律发展变化以回应社会需要的动力和机制。有的西方学者在谈到决定宪法变化的基本因素时指出：“总的来说，一个国家宪法性法律的相对持续性并不取决于对刚性宪法的采用，虽然这种宪法有时使变化变得复杂和困难。它更依赖于人民对法律制度应该尊重的政治价值的感情。假如并且当这些感情发生了变化，这种变化将迟早能够在宪法中开辟道路，不论是通过运用刚性宪法制度中的修改程序和解释方法，还是柔性宪法制度中的更容易一些的普通立法程序或其他方法。”^[9](P97)在民主制的国家里，法律应该体现人民的意志，而人民的意志往往通过“人民对法律制度应该尊重的政治价值的情感”表现出来，而主体通过法律机制所进行的代表各自利益导向的互控和互动又是这种“情感”的晴雨表，许多“情感”都能够通过这种机制表现和反映出来。另外这种互控也是认识这种情感和最终将这种情感反映到具体的法律中来的具体的操作机制。

网状控制模式是法治的生命形式。我国现阶段，若实现“法治国家”的理想状态，必须建立有效的网状控制模式，或为网状控制模式的生成创造条件。具体地说，若生成有效的网状控制模式，必须具备相应的制度条件、法律条件和主体条件。

从制度条件来看，在宪政层面上，首先必须建立和完善有效的权力分立与制约的制度和机制，以实现权力之间的互控。美国学者斯科特·戈登将西方的宪政控制模式概括为“网状结构”。戈登认为：“社会组织的基本模式只有两种。在一种模式中，发布命令的权威是以一种等级化的秩序而构成的，这个制度中的每个部分都必须服从其上级；其顶端则是一个最高的实体。另一种模式则刻画了互相作用的独立的部门的一个网状结构，在这个结构中没有最高的权威。驱动第一种模式的操作性概念是‘主权。它在第二种模式中的对应物则是‘对抗（countervailance）或制衡的原动力。”^[10](P17)近现代西方宪政的控权模式就是一种权力主体间的互控的网状模式，也就是戈登所谓的“网状结构”。从制度条件来看，在宪政层面上，还必须建立有效的公民对权力的监督机制，以实现权力与权利之间的互控。从法律条件来看，必须建立起完善和有效的法律程序机制，以实现权利和权利之间的互控。从主体条件来看，首先，必须培养主体的强烈的个人权利诉求意识，其次，必须在社会上形成均衡互控的多元的利益集团。后者是前者的依托和保障，因为在强大的国家权力面前，个人是软弱无力的。“正如休谟强调的，单个的人是没有什么力量的。但是，即使在存在一般的社会组织的地方，除非他们能够与他人联合起来从事增进他们的特殊利益的共同行动，个别的成员就仍然是没有力量的。个人能够通过劝勉、论辩、举例以及诸如此类的方式对他人施加某些影响，但是政治的影响，即对国家的决策的影响则要求有组织。”^[10](P17)昂格尔将多元的利益集团及其关系的存在作为法律秩序存在的一种首要的历史条件。他认为：“法律秩序要发展，必须以这样一种环境为前提，即没有一个集团在社会生活中永恒地占据支配地位，也没有一个集团被认为具有一种与生俱来的统治权利。集团之间这样一种关系可以被称为是自由主义社会，或者用一种当代美国政治科学的更生动的语言，称其为多元利益集团。”^[11](P59)

在我国，培养和创造法治网状控制模式的主体条件的有效途径是市场经济。市场经济是自负盈亏和平等竞争的经济形式，必然导致主体的个人权利诉求意识，也必然形成多元的利益集团。正如有的学者所说：“社会主义市场经济目标模式的确立，构造着‘小政府、大社会的发展格局。具言之，政府不断地简政放权，国家权力与社会权利的关系逐步得到理顺，民间的社会组织大量涌现，社会利益日益多元化，社会主体的自主活动权利得到充分尊重、确认和保护，横向权利和利益关系得到独立、广泛地发展，即与国家政治生活相对应的‘世俗化的市民社会生活领域正在形成和发展。”^[12](P7-8)从另一个角度看，法治的网状控制模式，也是市场经济的必然要求，因而，随着我国市场经济的不断深入发展，法治的网状控制模式也自然会成为我国法治建设的必然走向。

参 考 文 献

[1]周叶中，邓联繁．宪政中国初论[Ｊ]．中国法学，2002，（6）．

[2]蒋立山．中国法治道路初探[Ａ]．黄之英．中国法治之路[Ｃ]．北京：北京大学出版社，2000．

[3]亚里士多德．政治学[Ｍ]．北京：商务印书馆，1965．

[4]洛克．政府论，下篇[Ｍ]．北京：商务印书馆，1964．

[5]孟德斯鸠．论法的精神，上册[Ｍ]．北京：商务印书馆，1961．

[6]文森特·奥斯特罗姆．复合共和制的政治理论[Ｍ]．上海：三联书店，1999．

[7]汉密尔顿，杰伊，麦迪逊．联邦党人文集[Ｍ]．北京：商务印书馆，1980．

[8]马克思恩格斯选集，第4卷[Ｍ]．北京：人民出版社，1972．

[9]BRITANNICA. 1993 by Encyclopaedia Britannica, Inc.V.L.16．

[10]斯科特·戈登．控制国家——西方宪政的历史[Ｍ]．南京：江苏人民出版社，2001．

[11]昂格尔．现代社会中的法律[Ｍ]．北京：中国政法大学出版社，1994．

[12]马长山．国家、市民社会与法治[Ｍ]．北京：商务印书馆，2002．

[责任编辑康敬奎]

Modes of Linear Legal Control and Networked Legal Control

—— The Erroneous Zone and Inevitable Trends of Construction of Rule of Law in the New Era in China

QIAN Fu-chen

(College of Law, Heilongjiang University, Harbin, Heilongjiang, China 150080)

Abstract: Notwithstanding and practice of the rule of law in the new era in China greatly promotes the ideal state of the rule of law for the administration by law, the model of legal control assumes vertical and linear mode of control, the efficacy of which rests on the ultimate guarantee of human nature as good, a mode of rule by man. The Western modelegal control is a crisscross networked mode of control, the efficacy of which is powered and supported by human nature as evil. Networked mode of control is crystallization of experience of rule of law in the West, the living form of rule of law and the inevitable requirement of market economy. Therefore it is also an inevitable trend of development for the rule of law in China.

Key words: government by law; linear mode of control; networked mode of control