法文化三题

冯　象

文化解释·兵家传统·法发神经

《法律的文化解释》共收七篇论文。作者三篇：《法律的文化解释》，《法辩》，《礼法文化》；西方学者三篇：吉尔兹《地方性知识：事实与法律的比较透视》，弗兰肯伯格《批判性比较：重新思考比较法》，安守廉《知识产权还是思想控制：对中国古代法的透视》；还有一篇作者综述的《格雷·多西及其“法文化”概念》。这本书中西合璧，第一个好处是一册在手方便我们的学习和研究，第二可以和另一本一流的论文集《美国学者论中国法律传统》(高道蕴、高鸣钧、贺卫方编，中国政法大学出版社，一九九四)对照着读，相互发明。不过最重要的是第三，如果这本书提出的一系列方法论问题能够得到中国同道专文专著的回应、展开批评，则中国法律史和法文化研究“有福了”。

我想就“文化解释”这一术语作三题发挥，为作者倡导的法文化研究小小的鼓噪一下。

文化解释法律的文化解释不是用法律解释文化的意思。文化是庞然大物，从法律摸文化如同瞎子摸象。法律加上一科，如法律人类学、法律社会学、法律与经济学，也不见得好多少。所以毋宁说文化解释是提出一种做研究的立场和方法。用作者的话说，就是把法律当作“人生活于其中的人造世界的一个部分”。(页4)可以理解为法律不仅能解决问题，同时还制造问题，还免不了赋予“问题”以法律的意义，而我们所谓“文化”，正是由这样那样的“意义”构成的。对于法律来说，我们每个人不啻这“人造世界”中大大小小的问题之一。这是因为法律虽然是“人造世界”的产物，实际上却又反过来支配造它的那个世界的想象和创造，规定并利用那个世界的想象力和创造力的种种表现。在这个意义上，法律无非是有关某一特定“人造世界”的“地方性知识”(吉尔兹语)。或者换一个角度，用福柯的口气说，是疏导知识的地方性生产和流通的“节俭原则”(principleofthrift)之一。正是靠着法律和其他类似制度的实践，知识才得以划分并占有它的“本土”。这样看来，法律的文化解释倒是一场危险的游戏了。因为解释者除了那经过法律疏导、想象和构造出来的知识，并无其他手段可供想象和构造法律的文化性格。换言之，他除了一个解释者独有的立场或距离，一无所有。所有传统的和新造的概念，都是他的解释对象抛出的诱饵，为的是勾引他放弃解释者的立场，接近解释的对象。然后，解释的游戏便可以收场，解释者变了解释对象的影子。

指出以上两点(法律对知识生产的渗透和解释者的危险处境)，我以为对于探讨法文化研究的方法论是极有必要的。惟有充分意识到解释对象对解释者的诱惑，相互间稍微疏忽即可发生的重合或模仿，才有可能建立文化解释的立场。文化解释因而不是我们熟悉的那种法制史或法律思想史式的描述和记载，而是对这些描述和记载的全部前提条件的调查。不是例如重新考证“体用之辩”的来龙去脉，也不是再一次登记近世某一主义或思潮向“德先生”所作的历史性抗争。文化解释乃是解释的解释，是追究各种解释背后的立场和态度，而不是取代别种解释；是质问例如为什么关于某次政治运动或权力斗争的某派解释能够最终获得“文化”的待遇，从而名正言顺地表述为法律的规定、概念或原理。

在这一点上，文化解释对于国人来说并不是什么新奇的舶来品。它其实很像为我们政治生活把关的那道手续——政审。政审的目的，不是要搞清楚政审对象关于某项政策、某个口号和观点具备什么样的知识；政审调查的是他的立场和态度。因为所谓“知识”不过是调查者成批生产、成批解释、再强加于调查对象(让他学习掌握)的东西；态度、立场才真正关系到对象和调查者之间，对抗性或非对抗性的政治距离及其克服。同理，在文化解释的危险游戏中，关键不是问“什么是法”这样经典的法理学问题，而是问“什么态度”、“什么立场”——某时某地某个群体对于它奉之为法的那些制度和实践，采取了什么态度；那态度何以成为可能，又如何影响了“人造世界”的“本土”性格，等等。

只不过有一点和政审不同，文化解释者拷问的，到头来却是他自己的态度和立场。这点不同，使我常常想起在耶鲁法学院写过的一个题目和法理学课堂上的一场争论。

兵家传统西方学者研究中国法律传统，一般只谈儒法两家。我以为兵家被忽略了。其实中国人的斗争哲学，从卧房到胡同口，从战场到炼丹炉，都是兵家一套。正好法学院规定的写作要求包括交一篇80页的论文，我就请法理学教授李士曼(michaelReisman)先生做我的指导老师，题目定作“中国法的兵家传统”。李先生说英文“law”这个词无法表达非西方传统中法的文化含义，甚至译成大陆欧洲的语言有时都闹别扭，“ruleoflaw”(法治)是法语的“lerègnedudroit”还是“lerègnedelaLoi”？(参见R.C.vanCaenegem，Judges，LegislatorsandProfessors，CambridgeUniversityPress1987，p.4)你准备怎么讲？我说古人说兵刑同制，甲兵为大刑，用兵之道和用刑之道本来是相通的；可以从《孙子·计篇》谈起。《计篇》第一句话“兵者，国之大事，死生之地，存亡之道，不可不察也”，也可以说是古人对刑政的总看法。孙子提出五计，即道、天、地、将、法。“道”，Giles译作“MoralLaw”，显然拿“道”的多义和歧义没办法；但西方人发明的“道德法”与兵家的解释迥异。“道者，令民与上同意也，故可与之死，可与之生，而民不畏危”，讲的是组织动员宣传鼓动之道，民心和士气由此而来。兵家讲“诡道”，讲“上将杀士”，以克敌制胜为唯一目标，视道德仁义如草狗。但Giles译“法”为“methodanddiscipline”却是不错的。“法者，曲制官道主用也”，即军队的编制、训练、后勤的章法纪律之类。孙子所谓道、法，纯粹是将军视野里的东西，并无任何抽象的理念和教条附会其上。“将”才是抽象品质和理想的承载者，“智信仁勇严”便是他的领导艺术的高度概括。他的主观能动性集中表现在他能及时抓住客观条件和形势朝着对己有利、对敌不利的方向转化的时机，因利制权为势的灵活态度。这样一种“知胜”的态度，显然影响了后世的政治哲学和统治策略。因此，在传统中国占主导地位的话语实践中，“法治”、“人治”之争的关键词不是“法”和“人”(什么是法？什么是人？)，而是“治”(怎么治，谁来治，等等)。而归根结蒂，统治者和被统治者信的、干的，都是“枪杆子里面出政权”。

李先生说很好，你去写吧。

但是他的法理学讲到“枪杆子里面出政权”这一章时，引起了学生的争论。有几位来自第三世界的同学读过《毛选》，提出这么一个问题：为什么五角大楼没有向白宫和国会山开枪夺权？李先生让全班讨论，结果信兵家的和不信兵家的，谁也说不服谁。首先，不能说是二百多年前制定的美国宪法的功劳；那张纸吓不了真正的起义者。也不能说美国人民忘了枪杆子的威力。事实上，美国人的持枪率远远高出全世界任何一个没在打内战的回家。一个大街教会或一个“激进”民兵组织拥有的武器，据说足够装备一个拉美小国的军队。美国也是全世界暴力犯罪最多的国家(耶鲁所在地纽黑文就是最好的见证)。那么为什么美国军方，这支人类有史以来武器最精良、号称能够摧毁地球文明好几遍的部队，至今还不动手？我们更不能天真地以为美国人不懂得“武器的批判”。肯尼迪和马丁·路德·金的刺客从哪里来的？(不久前奥克拉荷马市大爆炸又是谁指使谁干的？)但是，他们一套上军装，一加入部队大集体，归了五角大楼指挥，便似乎移民去了另一个美国，对枪杆子和政权的关系“端正”了态度。如同社会生活中男士替女士开门、拉椅子，上楼梯让她走在前、下楼梯让她随在后那样的自觉自律，五角大楼的将军们对待宪法生活，是不是也养成了规规矩矩的习惯和性格，不再“知胜”了呢？

李先生说够了，这是“文化病理学”。我这门课叫法理，不叫文化病理。

但是我想，如果这文化病理是法律在它的“人造世界”里培育的一种态度和立场，也不妨“文化解释”一下。后来，我自己的学生也给我出过类似的难题，诘问香港从宗主国搬来的“法治”，又能如何规定和利用本地的“文化无意识”(当然，这是我布置他们读法国人Bourdieu的“habitus”的结果)。

法发神经有一天，我在法学院图书馆底层标出“杂类”的那几排书架上，翻到这么两本小册子：《法律发神经：不知不觉你犯过什么罪》和《法律发神经：男女大防之法》(R.Pelton，LoonyLaws：ThatYouNeverKnewYouWereBreaking，1990；LoonySexLaws，1992)。看后大笑一通，却又想起了那个兵家的困惑，五角大楼不打白宫的问题——我怎么会相信，这两本小册子收集的法律是“发了神经”(祖父辈为祖母辈认真制定，后来竟不合时宜了却一直没有作废的法律)？我从未学习过那些地方的法律，怎么就肯定某条规定已成具文，丧失了“地方性”的想象力和创造力而变得不可理喻，仿佛在跟“真正的”严肃的法律开玩笑？我突然醒悟了，我实际上刚刚审视了自己文化解释者的角色；而且不知不觉，我已经和几条没有出处、未经注释的法律狭路相逢，对峙在一场危险的游戏。

让我挑几条译出，结束这篇鼓噪。请读者(笑一笑)也想一想，是什么样的一种(无疑是反兵家的)态度或立场，竟然把如此丰富多彩的“地方性”实践、主张、理想和智慧，一律用法律作了想象(方括号内为译者所加注)——

一、纽约市：禁止男子在本市马路上回头以“那种方式”(in thatway)注视女子。累犯此罪者上街，得强迫配戴马用障眼。

二、洛杉矶市：丈夫可以用皮带抽打太太，惟皮带不得宽于两；事先获太太准许者除外。

三、缅因州：警察不得逮捕死人。

四、奥克拉荷马州〔内陆州〕：严禁一周内任何一天在本州水域捕鲸。

五、俄亥俄州〔内陆州，距海较奥州稍近〕：禁止星期天在本州境内之江河湖泊捕鲸。

六、伊利诺州奥布朗市：结婚当天打猎或钓鱼时禁止性交。

七、明尼苏达州亚历山大市：禁止丈夫口存大蒜、洋葱或沙丁鱼味与太太作爱。

八、康涅狄克州：成年人之间禁止自愿地私下发生性行为。

九、内布拉斯加州海士丁市：旅馆必须为旅客提供白棉布睡衣。严禁男女(包括夫妇)赤身同床。

十、俄亥俄州牛津市：女子不得在男子画像前更衣。

十一、肯塔基州：严禁女性身着泳装出现于本州任何公路，除非她由至少两名警官陪同或除非她随身携带木棍一支。

〔“女性”(female)一词，实施后发现未及定义，遂增订如下：〕

本法典此项规定不适用于体重九十磅以下、二百磅以上之女性，亦不适用于马中女性者。

十二、肯塔基州阿希兰市：任何人不得故意收容或留宿任何名声不好、品行不端之女子或普通妓女，但妻子、母亲和姐妹除外。

十三、田纳西州孟菲斯市：禁止青蛙在夜晚十点以后鸣叫。

一九九五年四月于香港豫苑

(《法律的文化解释》，梁治平著，三联书店一九九四年十月版，13.80元)