我国大数据的知识产权保护模式研究

张淑娇

南京理工大学，江苏 南京 210000

大数据是继物联网、云计算后出现的新型事物，蕴含极高的经济价值。随着大数据的发展，其已经成为数字经济的核心内容和关键生产要素。与此同时，大数据引发的纠纷也开始出现，如某宝诉某景不正当竞争纠纷案、某博诉某脉案等，如何解决关于大数据的纠纷，不仅是大数据产业发展必须解决的问题，也是对我国相关的法律制度提出的挑战。

一、我国大数据的知识产权保护现状与困境

（一）大数据商业秘密保护的现状与缺陷

商业秘密是知识产权的客体之一，但并不是知识产权的专门法之一。大数据很多本就属于数据经营者商业秘密的组成部分，大数据具备商业秘密要求的经济性、秘密性等特征，因此，若将大数据作为商业秘密加以保护，可以说是具有天然的制度优势。司法实践中也存在法院沿着保护商业秘密的思路保护大数据的案例。虽然，在大数据的秘密性上有学者提出：“对于现实中大多数的数据信息而言，信息制作者采集的信息本身大多来自公有领域，是任何人均可以从公开渠道直接获取的，显然，将各地为公众所知的信息汇编之后形成的成果认定为具有秘密性是荒谬的。”［1］但实际上笔者认为，大数据是将海量数据经过分析、整理、加工所形成的集合体，其在性质上已经不同于集合中的个体数据，即使个体数据是公共元素，不具有秘密性，也不能因此推定大数据本身不可以具有秘密性。尽管如此，笔者仍然认为以商业秘密来保护大数据存在着以下的问题和缺陷：

第一，商业秘密只能保护部分大数据。按照大数据是否公开作为区分，可将大数据分成公开性大数据和非公开性大数据两种。对于非公开性大数据，数据经营者采取技术手段来阻碍大数据的流通，或是在流通的过程中通过签订合同等方式来避免大数据的外泄，在大数据满足商业秘密需具备的条件的情况下，将其作为商业秘密加以保护尚无疑问。但在公开性大数据中，大数据本身即可作为公开信息允许他人去获取和使用，甚至有些数据经营者还会主动将数据信息共享给其他的经营者，对此商业秘密也就难以发挥其保护效用。

第二，网络平台间的内容与功能存在同质化现象，这使得互联网平台用户也存在着交叉重叠，尤其是在数据收集范围差异不大的情况下，数据经营者所收集到的数据就具有了更多的相似性，这意味着一大部分的大数据不能作为商业秘密，自然也就无法获得商业秘密的保护。

第三，商业秘密是不具有权利外观的，那么其保护强度与保护期限将完全取决于持有主体对商业秘密的保护措施的是否完善，这在某种意义上决定了对商业秘密的保护是种绝对的排他性控制，而非对其的共享与流通。通过商业秘密的形式来保护大数据，既加强了大数据的排他性控制也限制了社会公众或者市场主体对大数据的接触与使用。反之，若将大数据公开，那么则意味着大数据的非秘密性，商业秘密保护的前提将不复存在。

第四，从保密措施来看，大数据的使用主体具有广泛性和不特定性，这使得数据经营者较难施以行之有效的保密措施来避免大数据的外泄。如果通过合同、技术措施等手段去实现对大数据的保护，既无形中加重了数据经营者承担的保护责任，也可能会进一步形成数据的垄断，因此该种保护措施属实非是科学之举。

（二）大数据反不正当竞争法保护的现状与困境

从司法实践中涉大数据纠纷来看，法院多选择适用《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）的第二条①《反不正当竞争法》第二条第一款规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”，即通过禁止数据不正当竞争行为来保护大数据，从而维护数据经营者的合法权益。在适用《反不正当竞争法》第二条时需要满足以下条件：第一，法律对该种竞争行为没有作出特别规定；第二，其他经营者的合法权益确因该种竞争行为而受到了实际损害；第三，该种竞争行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，具有不正当性或者说可谴责性。一方面《反不正当竞争法》没有对大数据的竞争行为作出过特殊规定；另一方面大数据竞争会导致数据经营者的合法权益受到实际损害，即使这种损害难以具体鉴定，但仍满足一般条款适用条件的前两者，因此判断大数据不正当竞争行为的核心即对竞争行为是否违反诚实信用原则和商业道德的界定。

反不正当竞争法保护的核心是竞争秩序和公共利益，而有序的竞争和公共利益不受侵犯则依赖于市场经营参与者遵循商业道德进行经营行为。竞争行为是否正当的判断界限，是该竞争行为是否遵循了约定俗成的商业道德，但商业道德内涵、外延的模糊性使得这一问题的判断变得困难起来。现如今，互联网等新兴市场中的商业规则可以说仍处于探索当中。基于此，就互联网行业的竞争而言，竞争行为是否有违商业道德仍存在诸多争议。此外，当前实践中对于商业道德标准、诚实信用原则有着泛化理解的倾向，这使得其判断标准在降低、管制范围在扩张，最直观的表现就是一般条款被过度、过宽并随意性的适用。

《反不正当竞争法》一般条款的灵活性与开放性，确实为大数据的法律保护提供了可能性，但是开放性的话语体系不仅是加强了法律的灵活性，也同样让法官的司法裁量权扩大，法官个体的主观差异使其在审理个案时由于法律经验和认知的不同，产生不同的审判结果，这将造成法律裁判的非唯一性，从而影响法律的稳定性。此外，以《反不正当竞争法》保护大数据实际上是对大数据有关的种种理论争议进行回避，也不能真正建构大数据的法律保护规则，只是为大数据提供了一种临时性的非支配性的保护。

二、对我国大数据知识产权保护的建议

（一）对独创性大数据采用著作权保护

著作权法视域下，作品要作为《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）所保护的客体，需要包括以下四个方面的特点：第一，属于艺术、文学和科学领域；第二，要具有独创性；第三，能以一定形式表现；第四，是智力成果。上述四要件明晰了作品的内涵与外延，但在部分要件的具体理解上，仍然存在争议。一方面，对于作品独创性的判断，学界有独创性高低和独创性有无之争。事实上，就作品而言，只要其具备了最低程度的独创性，就符合了《著作权法》所要求的独创性条件，独创性高低实质上是艺术或者说美学上的价值标准。如果坚持要求独创性的高度，《著作权法》的保护范围将会受到限制，使《著作权法》的保护门槛变高，使得部分本应当受到著作权保护的作品被排斥出保护范围。另一方面，在作品的表现形式上，信息技术的不断发展，使互联网能够满足绝大多数智力成果的表现形式的再现条件，此时，在构成要件上若再单独强调作品能够以一定形式表现就显得多余了。所以，对大数据是否属于汇编作品的判断，关注的核心要点应该是大数据的独创性和智力成果属性的理解。

在独创性要件上，要完成原始网络数据到大数据的转化要经过繁琐的数据处理流程。大数据的形成与作品的创作过程具有相似性，都要经过收集、构思、加工、修改等流程，对于在大数据的形成过程中数据的选择和编排体现出数据经营者的独特构思的大数据，应当认为其符合了作品要求的独创性。

在智力成果要件上，若认为大数据具备了独创性，但将之作为汇编作品存在一个问题，即大数据是劳动成果但并不属于《著作权法》意义上的智力成果。大数据对数据的收集、分析、整理、加工等都是借助信息技术自动演算完成，大数据中没有蕴含《著作权法》所要求需具备的人的思想情感，未体现出人的主观价值。想要运用《著作权法》保护大数据似乎是不可行的，但其实不然。从著作权理论角度来看，“结构中心主义”的兴起，改变了作品价值的评价标准，“作品并非人类理性的定义物，作品甚至不是自然人建构的结果，作品的意义和秩序是在‘作者—文本—读者’的结构秩序中”。［2］在这一理念下，作品不再被定义为作者的智力性成果，智力性投入也随之不再是作品的首要要素，只要满足“这些知识产品的内容与现有作品相比存在显著差异，能够让读者明显感知到新内容的产生”［3］就可以了。因此，独创性因素成为判断作品的核心。以“作品中心主义”作为客观判断标准，在数据的选择和编排上作出了一定独特构思的大数据，对比其他大数据在客观方面确实存在显著差异，那么数据经营者对大数据的具体数据内容进行的选择和编排，就可以构成《著作权法》意义上的作品，具有独创性，属于汇编作品，享有著作权。赋予数据经营者对独创性大数据法律上的独占权，排斥他人的非法占有，同时借助《著作权法》现有制度实现对独创性大数据的保护。

（二）对非独创性大数据增设邻接权保护

邻接权和狭义的著作权相比，在新设权利主体时是不同的，邻接权不需要考虑人格权问题，基于此，大数据的邻接权权利主体的确定，核心在于考虑财产权的归属。以“保护投资者”的目的出发，大数据的邻接权主体应该对大数据的全部内容或实质性部分内容作出具体投入，该主体包含了自然人、法人和其他组织。邻接权的其他权利主体的表述，可以为大数据的邻接权权利主体的表述提供参考，如表演者对其表演活动所享有的权利被称为表演者权，那么，为大数据作出实质性投入的主体对大数据享有的权利可以称之为大数据控制者权。而当大数据的制作者和实际投资者不是同一主体时，譬如法人或其他组织聘用员工来开发制作大数据，这种情况下要充分尊重双方的意思自治，按照双方事先签订好的合同内容来综合判断大数据的权利归属，一般情况下，法人或其他组织是大数据的实际投资者应该享有大数据控制者权，但要向聘用的制作者支付相应的劳动报酬。

邻接权的立法惯例同样可以为大数据邻接权权利内容的确定提供参考，为大数据控制者权设置发行权、复制权、信息网络传播权。这既能节约立法成本，维护我国著作权法律体系的完整性避免法律体系产生混乱，而且能够平衡社会公众利益与大数据控制者所享有的权利两者间的关系。

大数据邻接权的客体范围需要明确，尽管大数据中包含了大量的数据、信息、作品等材料，还有其制作和运行过程所涉及的相关计算机程序软件等，但是这些并不在大数据邻接权的客体范围内，其客体范围仅为大数据本身。在此之外，在国家政府的公共性质及其对社会公众的义务性角度来看，由政府来出资制作和运行的具有公益性质和公共管理性质的大数据以及基于政府信息公开义务而制作的大数据这些也都不在大数据邻接权的客体范围内。

权利不仅要受到保护，也要受到限制，邻接权同样如此。我国规制权利行使的方式主要有两种，合理使用和法定许可。在增设大数据邻接权时，同样要依靠以上两种制度来预防和避免大数据控制者垄断数据。我国2020 年第三次修正《著作权法》时，在第二十四条中将合理使用的情形扩充为13 种，这些有关合理使用的规定，可以为大数据邻接权在具体设置时提供参照。但需要注意的是，现行《著作权法》中规定的“国家机关为执行公务在合理的范围内使用的”，此处对国家机关的表述太过笼统，没有细分，对此本文建议，可以适当参照《德国著作权法》的合理使用中的细分，把国家机关限定为仲裁机构、法院、警察机构的做法，对我国大数据合理使用的主体作出进一步的明确规定。法定许可制度是限制权利的另一重要制度，目前我国《著作权法》中已明确规定了5 种法定许可的情形，同样大数据保护时也可以借鉴，例如在规定的情形下，未经许可而使用大数据的行为不被认定为侵权，但使用者应向权利人支付一定的报酬。

此外，大数据邻接权需要设定保护期限，保护期限所划定的是某一知识产权客体进入社会公共领域的时间节点。若保护期限过长，容易造成大数据控制者数据垄断的情况发生，限制数据信息的流通和共享，从而不利于市场经济的发展。而保护期限过短会使得大数据控制者难以收回其制作大数据的成本，从而降低其对制作大数据的积极性。基于此，在借鉴外国有关规定并综合我国国情下，笔者认为，我国的大数据邻接权的保护期限可以设置在10 年左右。

三、结语

大数据的知识产权保护问题研究随着涉大数据纠纷的增多而愈发重要。我国现多以商业秘密及反不正当竞争法对大数据进行知识产权保护，但是其中隐藏着诸多问题。这促使我们思考更完善的保护措施，从著作权角度出发无疑是更好的选择，对独创性大数据采用著作权保护，对非独创性大数据增设邻接权保护，当然也需要设定保护期限予以限制。大数据的知识产权保护问题仍然需要继续研究。