生态环境损害赔偿仲裁的证成与“入典”构想

内容提要 生态环境损害赔偿纠纷具有可和解性，适用仲裁符合公共政策导向以及适用仲裁具有实践参照决定了生态环境损害赔偿仲裁的正当性。现行的生态环境损害赔偿磋商及诉讼各有局限性，将生态环境损害赔偿仲裁纳入生态环境法典契合法典“纂”的要求。生态环境损害赔偿仲裁宜采取独立化模式，建立专门的仲裁机构解决该类纠纷。在“入典”方式上，应在法律责任编中确立生态环境损害赔偿仲裁的基本规则。生态环境损害赔偿纠纷适用仲裁应有边界，即损害行为的违法性问题及通过行政调查及刑事侦查方式获取的证据的合法性争议不应被纳入仲裁事项。生态环境损害赔偿仲裁机制与磋商机制应为并行关系，而生态环境损害的公益性决定了公开纠纷解决机制设计的重要考量因素。

关键词 生态环境损害赔偿 仲裁 编纂式法典化

李晨光，博士，上海大学法学院讲师

本文为贵州省哲学社会科学重大项目“健全生态环境损害赔偿制度与地方立法耦合性研究”（23GZZB19）的阶段性成果。

人与自然和谐共生的现代化建设离不开环境法治的支撑和保障，而生态环境法典编纂的启动则为环境保护基本制度的梳理与完善提供了新的契机。作为环境领域公私法交融的代表制度，生态环境损害赔偿以民事手段实现了对国家利益和公共利益的维护，已成为“绿水青山”向“金山银山”转化的重要路径之一。但令人困惑的是，仲裁作为民商事纠纷的重要手段在制度构建中未被纳入考量范畴，这与其凸显民事属性的定位呈现一定程度的背离。生态环境法典的制定既要“编”更要“纂”。具体到生态环境损害赔偿纠纷解决领域，将磋商及诉讼机制纳入法典体现了“编”的技巧，而确立仲裁机制则体现了“纂”的智慧。随之而来的问题是生态环境损害赔偿仲裁何以确立，为何要“入典”以及如何展开？笔者希冀对上述问题的讨论可以对编纂式法典化模式的落地有更多启发。

一、生态环境损害赔偿纠纷的可仲裁性

可仲裁性问题主要是立法上是否允许以仲裁方式解决争议事项，体现了国家对仲裁范围的控制，其历来被认为是一国公共政策的重要体现，而就争议事项的可仲裁性问题，各国大致有可和解性标准、财产权益标准以及公共政策标准等判断标准[1]。一般而言，可和解性标准是指当事人对争议的权益可以自行和解或处分的争议方可进行仲裁，而财产权益标准是指只有具有财产性质或涉及经济利益的争议才可以适用仲裁，二者密切关联，互为表里。公共政策标准则是各国都坚守的基本准则，但在仲裁领域何为公共政策并无统一界定，通常有赖于结合公共利益以及各国法律与道德的基本原则等予以综合判断。《中华人民共和国仲裁法》采取财产权益标准与公共政策标准对争议事项的可仲裁性予以综合判断。具体至生态环境损害赔偿领域，其虽然关乎经济利益，但争议事项背后的可和解性则有待商榷。生态环境损害赔偿纠纷虽被定性为民事纠纷，但最终目的是通过修复受损的生态环境实现对公共利益和国家利益的维护，这与传统民商事仲裁所适用的场域并不相同，由此也带来对生态环境损害赔偿的仲裁是否符合我国公共政策的质疑。

1.生态环境损害赔偿纠纷具有可和解性

表面来看，生态环境损害磋商机制的存在使仲裁的确立顺理成章。但是，磋商并非传统法学用语，不能将其简单地等同于和解或调解。磋商具体规则的构建回避了索赔主体是否有处分权的问题。学界对磋商的法律属性并未完全形成共识，而除了民事语境下的和解与调解，现行的磋商机制也可以被阐释为协商行政行为，所达成的协议属于行政协议[2]。后者语境下的磋商是围绕劝说责任人接受赔偿责任展开，责任人实际上是被动参与相关流程，双方的处分权亦无从谈起。因此，处分权是确定生态环境损害赔偿纠纷是否可以和解的关键，也是其能否适用仲裁的前提。

公权力不可处分是传统行政法基本理论之一。生态环境损害赔偿是政府权力运作模式的创新，其实质是“公法遁入私法”，可否适用仲裁不能照搬传统仲裁制度的分析框架进行机械判断，而要结合制度的目的及实际运作情况探寻其深层理论支撑。在传统民事和行政责任的承担上，责任的内涵是相对清晰的，围绕责任的争议更多的是是否承担而非如何承担的问题。但是，在生态环境损害赔偿案件中，修复以及金钱赔偿责任承担的实现路径往往并非唯一。生态环境损害修复首先是自然科学上的概念，其法学表达是借由对民法上的恢复原状责任的扩大化解释而实现的[3]。生态环境修复责任需要通过修复方案予以表达和落实，而个案中的修复方案通常并不具有唯一性，这使得处分权的存在成为可能。

根据《生态环境损害鉴定评估技术指南总纲和关键环节第1部分：总纲》，在制定修复方案时，首先应结合受损生态环境特征、恢复目标和恢复策略等确定备选修复方案，然后通过比较备选恢复方案的目标可达性、合法性、公众可接受性、可持续性以及经济、社会、生态效益等，筛选、确定恢复方案。因此，修复方案的确定是基于科学认知对多因素进行综合权衡的过程，所要选取的是技术和法律允许范围内的最可行方案而非最理想方案。此外，索赔主体在生态环境损害赔偿责任如何履行上有一定的弹性处理空间。根据中共中央办公厅、国务院办公厅联合下发的《生态环境损害赔偿制度改革方案》（以下简称《改革方案》），各地被鼓励就多样化的责任承担方式进行探索。实践中，分期赔偿、资金监管和履行担保等灵活处理措施被广泛采用。加之修复方案自身的多样性，事实上赔偿权利人已经有了一定程度的处分权。因此，虽然生态环境损害的索赔主体为行政机关且其结果关系着公共利益，但生态环境损害责任承担实现方式的多样性使得赔偿权利人在索赔中享有有限处分权。处分权的存在使生态环境损害赔偿适用仲裁的最大理论障碍被破除。

应当注意的是，生态环境损害赔偿纠纷中的索赔主体虽然有处分权，但由于其主体身份的特殊性以及纠纷事项的公益相关性，其处分权的行使受到更多限制，由此，生态环境损害赔偿纠纷和解也应当是有边界的，后续的制度设计中应对此予以回应。

2.生态环境损害赔偿仲裁符合公共政策导向

在比较法上，公共政策标准是各国确定可仲裁事项边界的重要基准。但是“公共政策”一词并非我国法律中的常用表达，需要对其进行概念对接与转换。由于公共政策是社会公共利益的重要载体，因而我国现行法律倾向采用“社会公共利益”“公共利益”来对“公共政策”概念进行替换。即便如此，公共政策的内涵与外延仍较为模糊，其围绕可仲裁事项的阐释并非一成不变，而是处于动态演进过程中。

传统仲裁机制致力于私益纠纷的化解。早期基于公共政策标准，各国通常将涉及公共利益的争议排除在仲裁范围之外。之所以如此设定，是因为在传统上涉及公共政策的纠纷被认为应当由司法机关专属管辖。随着社会的发展，多样化的治理手段日渐勃兴，公私法的划分以及公益私益的楚河汉界也日渐模糊，对公共政策标准的界定也有明显松动，已由涉及公共利益纠纷绝对排除转向基于多因素进行实质性判断。总体而言，涉及公共利益的纠纷是否可以适用仲裁，应重点考量以下两方面：一是纠纷当事人双方地位的平等性；二是适用仲裁是否有助于纠纷实质性化解，是否有利于公共利益的维护。在行政合同、反垄断等涉及公共利益的争端上，仲裁在特定情形下已得以适用[1]。因此，公共政策标准的适用已经回归更加实际和理性的考量。

生态环境损害赔偿纠纷适用仲裁符合公共政策导向。行政机关并非基于行政权力展开索赔，其与责任人在地位上具有形式上的平等性。更为重要的是，生态环境损害赔偿适用仲裁与维护公共利益并不相悖。生态环境损害往往与生产和开发利用活动相关，与一般的侵权行为相比，生态环境损害的原因行为在价值评判上具有多元性，在对其进行谴责的同时不应忽视其价值性。相应地，生态环境损害赔偿涉及两种公共利益：环境公共利益与经济公共利益。生态环境损害赔偿不是追求环境公共利益压倒一切，而是应追求总体公共利益的平衡，尽可能使责任人在担责的同时实现生产经营的有序推进。良好的仲裁机制的设计可以在符合一定规制要求的前提下尽可能使各方诉求得到有效满足，从而更好地维护总体的公共利益。此外，生态环境损害赔偿调解契合纠纷实质性化解的总体要求。生态环境损害赔偿制度充满了工具主义色彩，因而也不应排斥调解这一以实用为导向的机制设计。厘清责任是生态环境损害赔偿的阶段性目标，而完成受损环境的修复才是其最终目的。借由调解过程，生态环境损害赔偿的责任人对损害情况以及修复方案可以有高度的认知和认同，这不仅有助于其自主有效履行修复责任，而且可以助推其改进管理措施等以尽可能避免该类事件发生，最终实质性化解生态环境纠纷引发的争议。

3.生态环境损害赔偿仲裁具有实践参照

生态环境损害赔偿是政府机关就环境自身的损害要求责任人承担修复责任，属于环境纠纷的新类型。我国生态环境损害赔偿的制度定性、适用范围以及具体机制均有别于域外相近制度，且无论国内外均没有生态环境损害赔偿仲裁的制度实践。因此，如拟通过仲裁解决生态环境损害赔偿纠纷，在实践层面需要寻找其他参照系，而传统环境纠纷仲裁以及海事纠纷仲裁均可为生态环境损害赔偿纠纷的可仲裁性提供有力的实践支撑。

对于传统的私主体间的环境纠纷，国内外已经有较多的仲裁实践。国际上，美国自20世纪50年代开始依托传统仲裁机构构建环境仲裁的基本框架；日本在1970年《公害纠纷处理法》中确立了公害纠纷仲裁解决机制；韩国1990年颁布的《环境污染损害纠纷调整法》使环境纠纷适用仲裁具备了合法性；俄罗斯2002年颁布的《联邦环境保护法》明确了违反环境保护法规造成环境损害的赔偿可由仲裁机构裁决。国内实践中，1981年苏州电器厂废水污染仲裁案和1986年上海普陀区大气污染仲裁案是20世纪少有的环境民事纠纷仲裁案件；2004年，厦门环保部门与仲裁机构通过合作的方式探索了环境仲裁机制；江苏东台市于2007年设立了国内首个环境纠纷仲裁庭并成立东台市环境纠纷仲裁委员会[1]。环境纠纷是环境污染或生态破坏的延伸，因而无论是何种类型的环境纠纷，均呈现较强的公益性，其化解也具有高度的专业性。鉴于此，传统的环境纠纷仲裁机制的确立可为生态环境损害赔偿仲裁提供有利参照。

相较于仍在不断完善中的生态环境损害赔偿制度，目前我国船舶油污损害赔偿已形成相对独立且完备的规则体系，《中华人民共和国海商法》《防治船舶污染海洋环境管理条例》《最高人民法院关于审理船舶油污损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》以及我国加入的《1992年国际油污损害民事责任公约》《2001年国际燃油污染损害民事责任公约》对此均有相关规定。基于上述规定，船舶油污损害赔偿范围包括“对受污染的环境已采取或将要采取合理恢复措施的费用”，即其赔偿范围除了财产权益损失，还包括环境自身的损失，而后者与生态环境损害赔偿的核心诉求高度一致。对于船舶污染事故损害赔偿的争议，《防治船舶污染海洋环境管理条例》明确规定对船舶污染事故损害赔偿的争议，当事人可以向仲裁机构申请仲裁。进一步，2000年修订的《中国海事仲裁委员会仲裁规则》已将海洋环境污染以及海洋资源开发利用争议纳入受案范围并在后续修订中予以保留。海事领域环境损害仲裁的践行成为生态环境损害赔偿仲裁具备正当性的又一实践例证。

二、生态环境损害赔偿仲裁“入典”的逻辑理路

1.现行生态环境损害赔偿纠纷解决机制存在局限

生态环境损害赔偿纠纷有其特殊性，而这也影响了相关纠纷解决机制的设计。首先，生态环境损害赔偿纠纷是具有公益属性的民事纠纷。生态环境损害赔偿的原因行为是环境污染与生态破坏，其与环境公共利益的受损是一体两面的关系。因此，虽然生态环境损害赔偿被定性为民事纠纷，但其公益性限制了双方的妥协空间，也使得其纠纷解决机制同传统的民事纠纷解决机制具有一定程度的差异。其次，生态环境损害赔偿纠纷主体间处于平等但不对等的状态。在生态环境损害赔偿法律关系中，作为赔偿权利人的政府及作为赔偿义务人的生态环境污染者或破坏者，处于形式平等但实质不对等的状态。政府依托国家机器，具有更强的调查取证能力以及资源调度能力，处于事实上的优势地位。鉴于此，不能简单认为因为双方当事人处于平等地位，相应的民事纠纷解决机制就可以顺畅平移。此外，生态环境损害赔偿纠纷的解决需要复合性专业知识的支撑。生态环境损害赔偿法律的复杂性以及鉴定评估和修复的高度技术性使得责任判定及承担方式确定需要依托多学科的专业知识。由此，在整个纠纷解决过程中专业性因素愈加凸出，而不同的机制对专业性的回应方式和承载能力也有所区别。

磋商是当下最主要的生态环境损害赔偿纠纷解决方式。按照制度构想，磋商机制的构建是为了“防止损害发生后单一采用诉讼途径而产生的‘费时耗力’问题”[1]。《改革方案》要求索赔工作开始后，赔偿权利人应当主动就修复及赔偿事宜同赔偿义务人展开磋商，如双方达成一致则签署赔偿协议，并可向法院申请司法确认。此外，各地还引入第三人主持磋商，为便于与刑事责任衔接以更顺利推进磋商落地，实践中检察机关已成为最主要的磋商第三方。因此，如回归传统争端解决语境，磋商可以分解为和解与调解两种模式，只有在磋商未达成一致时，赔偿权利人方可提起生态环境损害赔偿诉讼。

磋商机制具有高度的灵活性和便捷性，有助于快速解决纠纷，但其不能很好回应生态环境损害赔偿纠纷的特性，实践中已经呈现一定程度的异化。一方面，磋商机制难以有效保障磋商的平等与公平。赔偿义务人与行政机关之间有着千丝万缕的联系，认为生态环境损害赔偿归属于民事制度即可，将其同行政监管简单切割只是一种理想化图景。更有甚者，部分案件中当行政机关与检察机关联合推进磋商时，赔偿义务人往往只具备纸面上的磋商自由。另一方面，环境保护虽然是政府义务，但并不意味着行政机关人员有能力理解并顺利推进生态环境损害赔偿纠纷解决，尤其是在索赔常态化后，“应赔尽赔”意味着索赔成为其职责而非可选事项，这无疑将在人力和物力方面给相关环保机关带来巨大挑战。

诉讼相较于磋商更加规范，也更有利于赔偿义务人的合法权利和诉求的保障，但诉讼机制的弊端也体现在生态环境损害赔偿纠纷解决过程中。其一，诉讼机制难以满足快速恢复环境公共利益的需求。生态环境损害赔偿诉讼耗时耗力，而生态环境损害赔偿的公益相关性则要求纠纷最好能快速解决，从而及时对受损的生态环境进行修复，这使得生态环境损害赔偿纠纷难以通过诉讼进行有效分流。其二，诉讼机制在解决生态环境损害赔偿纠纷时仍存在专业性短板。在环境司法专门化的背景下，审判人员在环境法律知识上更具优势，但面对复杂多样的生态环境损害赔偿案件，他们仍要高度依赖鉴定评估机构及相关专家的判断。

2.生态环境损害赔偿仲裁的功能契合编纂式法典化要求

制度的技术结构总是以制度的预设功能为前提、基础和目标的，不考虑功能的制度设计是盲目的，不能体现并实现预设功能的技术设计是失败的[2]。由于纠纷类型的多样性和复杂性，不同类型的纠纷解决机制发挥的功能也随之出现分化。仲裁如能在生态环境损害赔偿纠纷中得以适用，将为当事人提供更为多元的纠纷解决机制选择，与磋商和诉讼共同构成生态环境损害赔偿纠纷解决体系。生态环境损害赔偿仲裁并非对磋商或诉讼的取代，其不仅兼具二者的优点，还对其各自的短板予以适度补足。

第一，生态环境损害赔偿仲裁具备促进修复责任落地的基础性功能。在生态环境损害赔偿纠纷中，责任人之所以接受修复方案，是基于科学、法律、利益乃至社会责任等诸多因素的综合考量。表面上来看，作为索赔主体的行政机关理应有较高的专业能力理解生态环境损害问题，并把环境自身的价值及因果关系等问题阐释清楚；作为责任人的环境污染和生态破坏者也应对自身的行为对环境的影响有一定了解，尤其是当责任人为企业时，应对其生产工艺可能带来的危害以及相应的治理措施有更为充分的认知。但是，从已有的实践看，索赔主体与责任人通常缺乏充分理解生态环境损害赔偿的能力，相关案件责任人基本都会围绕鉴定评估、因果关系判断等技术与法律问题提出质疑。仲裁机制具有中立性和专业性的特点，有助于缩小双方的信任鸿沟与理解偏差，使双方对修复责任以及修复方案有深入的理解并加以实施。

第二，生态环境损害赔偿仲裁具备纾解磋商及诉讼压力的功能。目前磋商仍是生态环境损害赔偿纠纷的主要解决方式。截至2021年，86%的生态环境损害案件是通过磋商结案的[1]。对负责推进案件的行政机关而言，生态环境损害索赔比其日常处理的行政处罚工作更为复杂、棘手，案件周期也更长。我国生态环境损害赔偿制度已初步实现常态化运行，自生态环境损害赔偿制度改革试行以来，生态环境损害赔偿案件总数已达3.22万件，且逐年在增加，年平均增长率为150%[2]。案件数量的爆发式增长给行政机关及司法机关带来较大压力，需要更大的人力物力乃至财力保障，磋商工作已成为相关行政机关难以承受之重。生态环境损害赔偿仲裁不受地域管辖因素限制，可有效纾解磋商及后续诉讼可能面临的“堰塞湖”状态带来的压力。

第三，生态环境损害赔偿仲裁具备促进受损社会关系修复的增益性功能。相较于一般的民事纠纷与行政纠纷，生态环境损害赔偿纠纷当事人之间以及当事人与公众之间的不信任感均更为突出。生态环境损害赔偿纠纷中索赔主体与责任人处于形式上平等但实质上不对等的地位，相应的制度建设须尽可能从实质上维系好各参与主体的平衡。此外，环境污染与生态破坏所引发的社会矛盾更为复杂多样，受其影响的公众往往因对政府与企业的应对缺乏了解而充满不信任。索赔不仅是追求个案中生态环境损害的修复，更是要发挥教育和警示功能，使涉案单位和个人对所承担的环保义务与社会责任有清晰的认知和认同，并使公众理解和尊重索赔结果。权威性及中立性是仲裁得以展开的重要前提，基于此，可一定程度促进生态环境损害赔偿纠纷中受损社会关系的修复。

从法典化的形态来判断，各国法典主要包括编纂式和汇编式两种典型模式：前者又称“体系式”，其特点重在“纂”；后者又称“松散式”，其特点重在“编”[3]。对于制定中的生态环境法典，我国采取编纂式法典化的基本模式。编纂式法典化是实质性法典制定的过程，其不仅是对既有制度的汇编，更是对现有的环境法律体系及具体的环境法律制度的梳理、整合与补齐。现行的生态环境损害赔偿纠纷的解决方式已不能适应制度常态化实施的需求，而仲裁机制则可与磋商、诉讼相互配合，有效解决这一问题。从功能定位上看，生态环境损害赔偿仲裁契合编纂式法典化中“纂”的关键要求，应当被纳入法典之中。

三、环境法典编纂中生态环境损害赔偿仲裁的具体展开

1.生态环境损害赔偿仲裁的模式与“入典”方式

仲裁机构独立审理案件是仲裁的一般原则，也是仲裁这一争端解决方式的关键所在，生态环境损害赔偿仲裁亦不例外。生态环境损害赔偿仲裁机构的确定有两种可选模式：一是融合模式，将生态环境损害赔偿仲裁与商事仲裁全面对接，依托现行商事仲裁机构审理该类案件；二是独立模式，另起炉灶构建相对独立的生态环境损害赔偿仲裁体系及专门的生态环境损害赔偿仲裁机构。日本的公害仲裁机制可为我国生态环境损害赔偿仲裁的模式选择提供借鉴。20世纪六七十年代，日本公害事件频发，迫切需要在诉讼之外确立仲裁等非诉解决机制。基于对公害问题专业性和复杂性的考量，《日本公害纠纷处理法》确立了独立模式，分别设立了国家公害调整委员会和各都、道、府、县的公害审查委员会，通过仲裁处理公害纠纷，以与公害纠纷的特殊解决需求相适应[1]。与之类似，生态环境损害赔偿纠纷虽具有可仲裁性，但迥异于传统商事纠纷。一方面，现行各类商事仲裁机构规则难以同生态环境损害赔偿纠纷解决需求完全匹配，而现有仲裁人员也不具备解决该类争议所需的专业性。因此，生态环境损害赔偿仲裁独立化有其现实必要性。另一方面，生态环境损害赔偿案件数量和涉案金额的日益增多也使专门化的仲裁体系成为可能。仅2023年我国新增办理生态环境损害赔偿案件就达1.47万件，涉及赔偿金额约64.8亿元[2]。仲裁机构的设立无须与行政区划相对应，因而在推进初期，可以着力建立区域性生态环境损害赔偿机构，待案件数量进一步增多以及仲裁经验进一步积累后，再增加仲裁机构数量。

生态环境损害赔偿纠纷化解对仲裁员提出了更高的专业性要求。生态环境损害赔偿案件涉及的事实认定、因果关系判定以及修复方案拟定等事项较为复杂，需要具备专门知识方能有效应对，这导致生态环境损害赔偿案件的推进高度依赖相关领域机构和专家的判断。生态环境损害赔偿仲裁员的选择需要从科学与法律两个维度展开。生态环境损害赔偿首先是法律问题，而其推进则离不开环境科学知识的辅助。生态环境损害赔偿仲裁虽然不要求完全对标司法裁判，但其既要“止争”也要“定分”，需要调解人员对损害事实及应然的责任承担情况有清晰的判断，进而在此基础上明晰各方实际可承担的责任，这一过程所需的技术理性应是法律与科学的融合。在制度设计层面，生态环境损害赔偿仲裁员既应是法律专业人员，也应是环境科学专业人员，而仲裁庭也应同时包含以上两类仲裁员。

生态环境损害赔偿仲裁既是环境纠纷解决机制的一种，也是生态环境损害赔偿制度的一环。目前，《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》等单行法律都是在法律责任部分规定生态环境损害赔偿纠纷相关内容。笔者认为环境法典的编纂宜延续此方式，在法律责任编中就生态环境损害赔偿仲裁机制予以明确。同时，考虑到法典的稳定性倾向及仲裁机制的灵活性需求，生态环境法典可对生态环境损害赔偿仲裁模式、适用标准与范围、顺位与程序等基础问题作出规定，而相关细化导则可由仲裁机构自行制定。

2.生态环境损害赔偿仲裁的适用标准与范围

生态环境损害赔偿纠纷的可仲裁性并不意味着纠纷适用仲裁是无边界的。公共利益因素并非生态环境损害赔偿纠纷适用仲裁的阻碍，但纠纷自身的公益相关性以及行政机关的深度参与使生态环境损害赔偿纠纷的解决与公权力的行使有着千丝万缕的联系。仲裁机制致力于解决平等主体间的民商事纠纷，而涉及公权力的相关纠纷内容的裁决超出了机制自身的承载能力，因此，是否有权力因素介入成为判断生态环境损害赔偿纠纷仲裁范围的关键因素。生态环境损害赔偿兼具公私法特性，但在定位上，该制度自构建伊始就将索赔主体与责任人视为平等主体，尤其是进入纠纷解决阶段后，双方当事人法律地位平等，公权力的适用土壤也不复存在。因此，对于生态环境损害赔偿纠纷事项，应当以进行仲裁为原则，不进行仲裁为例外。

一方面，损害行为的违法性问题不应被纳入仲裁事项。违法性是生态环境损害赔偿责任的构成要件，《中华人民共和国民法典》确立的生态环境损害修复及赔偿责任均将“违反国家规定”作为前提条件。但是，对责任人的违法性问题的权威判定只能由行政机关及司法机关作出，其实质是对行政权力边界的划分问题。当双方对此无异议或相关行政处理已经生效时，仲裁机构可直接对其结果予以认可。但当责任人就此产生异议时，应通过既有的行政救济途径解决异议，而非诉诸仲裁由仲裁机构代替行政机关或司法机关对私主体行为的违法性直接作出认定。另一方面，通过行政调查及刑事侦查方式获取的证据的合法性争议不应被纳入仲裁事项。通过程序对行政机关及检察机关的公权力予以约束是现代法治的基本理念。当程序违法时，行政调查或刑事侦查所获取的证据的效力将受到挑战，但是，我国对权力的监督制衡已有成熟完备的机制，没必要也不宜在仲裁中对其予以判定。因此，若当事人就此产生争议，除非已有既定力的判决或裁定，否则仲裁机构不应就该类争议作出裁决。

3.生态环境损害赔偿纠纷适用仲裁的顺位与程序

当仲裁、磋商以及诉讼三种机制并存时，需要重新理顺三者间的次序。仲裁是一裁终局，其与生态环境损害赔偿诉讼之间应择一适用。对于仲裁与磋商的关系，有并行与磋商前置两种可能。之所以确立磋商制度，是为了防止损害发生后采用单一诉讼途径产生“费时耗力”问题。在前述三种争端解决方式中，磋商最为灵活高效。在只有磋商和诉讼的情况下，将磋商前置有助于充分发挥行政机关在争端解决中的主体作用并可以节约司法资源。但在同为非诉争端解决方式的仲裁机制确立后，其与磋商各有优劣，此时不宜再强制性规定磋商优先，而是应交由当事人尤其是赔偿义务人选择采用何种机制解决争端。如当事人选择仲裁，则可不经由磋商直接进行仲裁，亦可将磋商未达成一致的事项通过仲裁解决，而如果当事人未达成仲裁合意，则仍应沿用原有的生态环境损害赔偿争端解决机制。

相较于一般的民商事纠纷，生态环境损害赔偿纠纷的特殊性决定了其仲裁程序应有所调整。私密性是传统仲裁的优势之一，但生态环境损害的公益性决定了公开应是纠纷解决机制设计的重要考量因素。《改革方案》也将“信息共享，公众监督”作为损害赔偿工作的基本原则之一，生态环境损害赔偿仲裁程序应当对此予以回应，增加信息公开与公众参与内容。具体到仲裁程序，在生态环境损害赔偿纠纷解决伊始，赔偿权利人即应告知赔偿义务人可通过仲裁解决争端。当双方当事人就仲裁机构的选择、仲裁事项等达成合意后，仲裁程序即可启动。仲裁过程中，仲裁庭可视情况将环保组织等第三方引入仲裁作为监督主体，并听取其意见。裁决做出后，结果公开应当成为强制性要求。生态环境损害赔偿仲裁裁决内容应当向社会公开并接受公众监督。

四、结语

生态环境损害赔偿仲裁的确立并非要取代磋商和诉讼，而是为纠纷的化解提供一种新的可能，其有助于当事人结合案件具体情况做出最适宜的选择。生态环境损害赔偿不仅要在理念上推陈出新，还要在表达上符合惯例。为此，在具体的制度构建中应尽可能对既有的法律制度进行改造而非另起炉灶构建一套新的话语体系，生态环境损害赔偿仲裁制度的构建即是此种尝试。借由环境法典编纂中生态环境损害赔偿仲裁的确立，生态环境损害赔偿制度将进一步对接现行法学话语体系，进而促进生态环境损害赔偿制度改革落地生根。

[1]刘晓红：《国际商事仲裁专题研究》，法律出版社2009年版，第3—11页。

[2]黄锡生、韩英夫：《生态损害赔偿磋商制度的解释论分析》，《政法论丛》2017年第1期；吴真、李雪：《生态环境损害赔偿磋商协议的行政契约属性》，《吉林大学社会科学学报》2021年第5期。

[3]张梓太、李晨光：《生态环境损害赔偿中的恢复责任分析——从技术到法律》，《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》2018年第4期。

[1]孙晋、王贵：《论反垄断纠纷可仲裁性的司法考量——兼评某垄断纠纷管辖权异议案》，《法律适用》2017年第7期；于鹏：《行政协议纠纷适用仲裁研究》，《清华法学》2022年第5期。

[1]范兴嘉、潘凤湘：《我国建立环境仲裁法律制度的理论依据与现实基础》，《环境保护》2018年Z1期。

[1]《破解“企业污染、政府买单”困局——环保部有关负责人解读〈生态环境损害赔偿制度改革试点方案〉》，2024年4月10日，https：//www.gov.cn/zhengce/2015-12/03/content_5019632.htm。

[2]傅郁林：《民事司法制度的功能与结构》，北京大学出版社2006年版，代序第1页。

[1]何军、於方：《全面推动生态环境损害赔偿制度向纵深迈进》，《中国环境报》2022年5月19日。

[2]白雪：《生态环境损害赔偿制度阶段性目标完成》，《中国经济导报》2023年12月16日。

[3]王利明：《论编纂式法典化》，《政治与法律》2023年第12期。

[1]冷罗生：《日本公害诉讼理论与案例评析》，商务印书馆2005年版，第404—410页。

[2]《关于生态环境部2023年法治政府建设情况的报告》，2024年4月13日，https：//www.mee.gov.cn/ywdt/hjywnews/ 202403/t20240329_1069627.shtml。

〔责任编辑：玉水〕