论开源程序侵害网络游戏版权的法律适用

摘" 要：网络游戏脱机模拟器是一种基于“泄露源码”或参照游戏画面编写而成的计算机软件，目的是在离线状态下调动客户端资源，复原网络游戏体验。其主要依托的开源协议本质是一种特殊的私法自治，开源内容的正当性应源于代码作者的有权让渡。而擅自将他人源码或者参照游戏画面编写的内容开源均已逾越了可让渡范围，涉嫌侵犯他人计算机软件著作权或游戏画面表达中的权利客体。然而，运用传统的计算机软件保护模式仅能从代码层面应对“泄露源码式”模拟器，却难以规制自主编写或反编译客户端等行为，间接造成此类模拟器在我国商业化流通的现状。鉴于此，建议从原作整体画面实质性相似与经济利益保护两方面予以考量，明确涉及网络游戏版权开源程序的侵权标准，以期加强网络游戏版权保护，保障我国网络游戏产业的健康发展。

关键词：网络游戏单机版；GPL协议；游戏版权；合理使用

中图分类号：D 923" " " 文献标志码：A" " " 文章编号：2096-9783（2025）01⁃0079⁃12

一、问题的提出

2023年1月23日，运营18年享有大量用户基础的《魔兽世界》在中国大陆地区停运。截至2024年1月23日，受“微软收购动视”以及国内代理协议谈判进度影响，《魔兽世界》仍处于停运状态。这款曾被誉为世界第一[1]“MMORPG”（Massive Multiplayer Online Role-Playing Game）网络游戏正在经历自2009年代理权变更以来最长的停运期。一时间，国内上百万原《魔兽世界》用户成为市场争取的对象，大量“替代产品”集中出现。除了同类游戏如《逆水寒OL》“魔兽老兵服”类引流，还包括许多《魔兽世界》非法“私服”以及商业化运营的脱机模拟器。无独有偶，脱机模拟器不仅涉及停运项目，亦有运营中的网络游戏也受到影响。例如，腾讯公司“QQ飞车项目组”于2023年3月15日发布的名为《关于坚决打击非法侵权产品的声明》中提到，“日前我们发现市面上出现一些伪劣非法产品，在未经任何授权的情况下，盗用QQ飞车游戏内容进行篡改，甚至搭建私服，冒充所谓‘QQ飞车越南服’‘QQ飞车单机版’，以极易对玩家造成混淆的方式对该产品进行传播，从而达到谋取不正当商业利益的目的。1”其中，“私服”版权乱象治理经过近年探索，我国已形成较为成熟的理论与实践规制路径。而利用脱机模拟器牟利潜在的侵权与“私服”不同，其并不直接参与“私服”架设，而是通过制作、传播程序谋取商业利益。网络游戏脱机模拟器虽属开源生态中的新生事物，却因为与“私服”服务端制作存在重合，已形成编译、修复、商业传播等较为完整的灰色产业链[2]。在未搭建“私服”的情形下制作、销售网络游戏脱机模拟器具有怎样的危害性？是否侵犯著作权？侵权标准何以界分？为促进我国网络游戏产业健康发展，健全我国电子游戏版权生态，保护消费者权益，这些问题亟待进一步明确。

二、我国网络游戏脱机模拟器现状

（一）网络游戏脱机模拟器的定义

电子游戏模拟器起源于20世纪90年代2，最初用于将主机游戏移植至个人电脑；“SONY v. CONNECTIX案”3中，美国第9巡回法院认为，Connectix开发适配PlayStation游戏的个人电脑模拟器是对主机运行环境程序BIOS中思想与功能的反向工程，目的是实现跨设备兼容，因此符合美国版权法第107条的合理使用[3]。与传统跨设备兼容模拟器有所不同，网络游戏模拟器目的不在于模拟系统环境，而是致力于在相同系统环境（个人电脑）中免去官方服务器验证，复原游戏体验[4]。时下各界对“网络游戏脱机模拟器”尚无明确定义，然顾名思义其是以模拟网络游戏脱机运行为目的的程序或代码的集合。所谓“脱机”是指无需互联网接入即能使网络游戏客户端在本地离线运行，从而调动客户端中的视频、音频、图像等资源，模拟出网络游戏的特定表达，市面上一般被称为“网络游戏单机版”。不同于传统盗版单机游戏将游戏引擎与资源库整个复制明显侵犯游戏的复制/发行权或者信息网络传播权，脱机模拟器体例大多为单纯的计算机软件，通过将互联网协议地址定向至“127.0.0.1”本机，配合客户端实现网络游戏离线运行。

（二）网络游戏脱机模拟器的编译

编译制作方面，我国目前脱机模拟器代码产生主要有两条路径：一是先由境外源码泄露后再通过开源社区流入我国境内。例如，韩国Neople公司开发的网络游戏Dungeon amp; Fighter，市面上流传不同版本的脱机模拟器数据库中就内嵌不同的文字种类，常见有韩文版或繁体中文版，考虑其主要运营地区，源码泄露可能源于韩国本土或中国台湾4。据游戏从业人员指出，源码泄露多因内部开发人员的故意或过失行为导致[5]。二是掌握一定计算机专业技能的人员参照网络游戏画面表达，通过自主编写或反编译客户端制成。时下大多数网络游戏服务端数据库体量庞大，脚本复杂，仅凭个人以人工手段比照画面编写整个服务端效率极低，运用软件对客户端实施反编译可迅速取得代码底层架构，同时将其流入公共空间允许不特定人在开源协议框架下续编程序，有助于提高程序漏洞的修复效率。可见，市面上流传的脱机模拟器主要由源码泄露或反编译开源程序在先，辅以后续私人开发产生。例如，自2002年以来，《热血传奇》“私服”服务端所涉及的底层源码架构似与“韩方原因源码泄露事件”[6]关联。而《魔兽世界》是反编译[7]的主要对象，市面上几乎所有“私服”或模拟器的底层代码，基本源于“Mangos5”，以及后续产生的“AzerothCore6”、“TrinityCore7”等反编译开源程序。

（三）网络游戏脱机模拟器的传播

网络游戏脱机模拟器的传播可分为非营利性与营利性。前者多通过Github类开源程序网站、网络论坛无偿放出源码，使不特定人员获得编译的权限。这种开源模式存在经由中间整合转为商业传播的可能，也难以排除后续成为“私服”技术源的风险8。但大多形式上遵守GPL9、Apache 10等开源协议（见表1），且不具备明显的营利目的，难以构成公众观念里的计算机软件侵权。

而包含营利目的的则更具侵权表征，如凭借电商平台、社交软件、流媒体平台收费传播。笔者于2024年2月22日在国内某主流电商平台以“网络游戏单机版”“网单”等关键词进行搜索，显示出大量“商品”（见图1）。其中“产品或会员服务”涉及《魔兽世界》《石器时代》等中国大陆已停运的游戏，也有《地下城与勇士》《QQ飞车》《魔力宝贝》《原神》等仍处运营中的游戏。商家多以“完美修复”“完整剧情”作为引流广告，以复原开发者网络游戏画面原始表达为卖点，产品客单价从数元至上百元不等，大量商品收货用户破千，已形成了独特的零售产业。如果说此为“明营利”，而以小范围社区式“友情赞助”“赠品授权”为托辞的“暗营利”——如付款后交付链接、赠品“设备授权码”等私下交易则难以估量。

（四）网络游戏脱机模拟器的危害

在2021年“率土之滨模拟器案11”中，杭州市中级人民法院认为游戏模拟器运行的确侵犯了《率土之滨》中文字与美术作品的信息网络传播权，对游戏功能也有一定干扰，但不足以损害消费者权益或扰乱市场秩序[8]。而网络游戏脱机模拟器因涉及电商平台销售，隐患已不止于游戏版权保护范畴，若迟迟未能得到法律的回应，还可能成为“私服”的服务端程序、损害消费者权益。

其一，网络游戏脱机模拟器可能对“私服”搭建起到技术支撑作用。“私服”一般指未经权利人许可，以营利为目的私自架设的游戏服务器[9]。原国家新闻出版总署早在2003年就发布了《关于开展对“私服”“外挂”专项治理的通知》（新出联〔2003〕19号），其中提到要“坚决关闭从事‘私服’‘外挂’行为的网站，彻底取缔‘私服’”。根据2011年最高法、最高检、公安部三部门《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）第十二条，对恶劣架设“私服”行为在近年司法实践中一般以“侵犯著作权罪”定罪处罚[10]。然而，“私服”虽然被国家定义为明令打击的对象，却一直有屡禁不止的趋势[11]。2024年1月13日，笔者发现国内某主流流媒体网站将《魔兽世界》“公益服”“乌龟服”12视频内容与“正式服”“怀旧服”作同级目录分类，对“私服”的引流行为呈默许状态（见图2）。“私服”具有未经许可、非法手段获取服务端程序、试图取代合法运营商等特点[12]。脱机模拟器则可在搭建过程中代替传统“非法手段”获取“服务端程序”的作用。如前文所述模拟器中的互联网协议定向机制，通过修改IP地址，即可利用“云服务器”、硬件服务器，甚至终端软件的外部映射实现多人联机，成为架设于外网的“私服”，形成取代合法运营商、对网络游戏正常运营产生威胁的产品。根据笔者从某“网游单机版”论坛调查显示，与《魔兽世界》相关的脱机模拟器涉及其各个“资料片”版本。该网站截至2024年2月27日发布的《魔兽世界》模拟器数量为：“经典旧世”123个、“燃烧远征”41个、“巫妖王之怒”1 018个、“大灾变”28个、“熊猫人之谜”70个……等（见图3）。其中，“巫妖王之怒”版本衍生程序数量最多，这与“AzerothCore”和“TrinityCore”数年针对版本号为3.35“巫妖王之怒”的开源项目技术支撑有紧密关联。相较“TrinityCore”以“实现更先进编程技术”为宗旨，不热衷于依照原作修复“漏洞”，追求“极致仿官”的“AzerothCore”完成度非常高，几乎从服务端层面复原了原作的所有地图、剧情动画、系统数值、任务文本以及NPC脚本等，简易处理即可搭建无限制联机人数的《魔兽世界：巫妖王之怒》“私服”。由开发网络游戏模拟器技术所致的恶性“私服”案件在我国已有先例，如（2021）沪03刑初59号案，人民法院经审理认为，被告不仅直接参与运营私服，还提供网络游戏模拟器相关的有偿“授权”“三端互通”等技术“指导”，造成《江南传奇》等数十款“私服”的出现13。

其二，擅自开源的网络游戏脱机模拟器作为虚拟商品向一般公众出售，可能扰乱虚拟商品市场秩序、损害消费者权益。目前，网络游戏脱机模拟器在我国确有一定需求。一方面，我国网络游戏市场中有相当数量的运营策略存在“诱导消费14”倾向，令部分玩家难以负担“官服”高额的支出，使用模拟器可离线解锁付费内容，满足个人欣赏需要。另一方面，部分游戏遭遇停运，玩家也可凭借脱机模拟器继续游戏体验。基于上述利益的驱使，构成了网络游戏脱机模拟器消费产业的供需关系。然而，消费者付费取得的模拟器并未得到合法授权，游离于法律不允许的灰色地带，如面临权利人正当维权，销售者承诺“永久bug修复、更新服务”似难以为继。调查中，笔者曾先后在某主流电商平台分别以168元、198元向名叫“欣某科技”“古某科技”店铺购买了“欣某单机版一键端”“7.35古某科技魔兽单机版”相关“会员服务”。商家为了履行订单中“永久更新、修复、维护”等承诺，会引导付款用户加入某群聊软件。但截至2024年1月31日，群聊小组均已遭到解散，“欣某科技”平台店铺更已不可见。同时因交易周期过长，相应的售后渠道已被平台关闭，商家所承诺的后续更新、维护均无法继续履行，消费者只能自行承担商家违约损失。此外，基于开源协议的程序大多源自无偿渠道，软件研发人员因开源协议免责机制不对程序履行任何的质量瑕疵担保义务15，经中转者整合后也难以保障品质。部分网络游戏脱机模拟器经过多次转手、编辑，甚至有别有用心者滥用开源机制——加设病毒、木马等试图影响程序纯净、威胁消费者计算机系统安全。时下，各类网络游戏脱机模拟器仍在国内各类主流平台持续传播，尚未引起各界的关注与平台的注意。

三、网络游戏脱机模拟器的规制难点

（一）软件著作权保护模式作用有限

网络游戏脱机模拟器虽属计算机软件，但如传统计算机软件著作权保护模式应对电子游戏“换皮式”纠纷的局限性[13]，其无法全面支撑脱机模拟器的侵权判定。完整的电子游戏运行画面由引擎程序调动资源库所呈现[14]，在脱机模拟器调动客户端过程中，网络游戏被“单机化”，客户端可被视为网络游戏的资源库，脱机模拟器则承担了引擎程序的作用。如果游戏引擎代码被模拟器开发者所攫取，软件著作权尚可应对。而经过“反编译”或“二次自主开发”制成的模拟器可能和真正网络游戏的服务端源码结构、内容完全不相似，计算机软件著作权难以保护开发者的经济利益。

（二）游戏画面实质性相似存在认定障碍

鉴于电子游戏“二元差异性”以及引擎/画面双重属性引发的著作权类型争议，网络游戏未被我国立法者定义为现行《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第三条中的法定作品，长久以来司法实践也未形成稳定的保护路径[15]。而脱机模拟器是以调动游戏客户端资源，复原游戏画面表达为目的。当脱机模拟器代码与原服务端程序源码不构成实质性相似，通过原作整体画面表达与玩家“交互体验”视角判断侵权是保护网络游戏版权的重要方法。不过，无论将网络游戏归为视听作品、汇编作品，抑或是新的独立作品，如何从更贴近作品实质价值层面保护游戏画面的特定表达，对我国司法实践中仍存部分模糊地带[4]，涉及脱机模拟器的类似侵权认定也有一定障碍。

（三）开源协议与知识产权制度差异较大

网络游戏模拟器常采用的开源协议与传统著作权、商业秘密保护范式有一定区别。其主要采用的GPL（GNU General Public License）著作权（Copyleft）16协议的“开源传染”特征能最大限度地保障代码的公共属性，促使更多人参与并贡献自己的“劳动成果”，加速模拟器整体开发效率。GPL协议除了保留软件分发中的开源义务，几乎削减了传统知识产权制度赋予权利人的所有排他权。部分制作者、传播者认为只要基于开源程序，即可免费、随意独占或自由商业化传播。如某店铺将添设设备绑定程序的“原神v3.4”模拟器作为虚拟商品销售时效仿开源协议声明：“本资源基于GPLv3开源程序改编，本店不承担任何责任”。GPL开源协议源于理查德·斯托曼（Richard.Stallman）于美国1983年发起的代码自由化运动[16]。协议允许不特定人非排他使用、展示、执行该程序源码，在源码基础上开发的后续代码涉及协议“传染”的也需向不特定对象公示、明确告知其所享有的权利，但不得将代码独占或再次“闭源”实施商业化[17]。协议存在解除条件，违反协议将终止开源协议效力，可能构成对开源代码项目起主导作用的管理者权利的侵犯[18]。例如，我国最高人民法院认为，在开源生态中对代码内容起主导作用的项目管理者具有权利人适格性，可以未经其他开发者的同意径行起诉17。然而，我国不仅部分行为人对该协议效力理解不清，司法实践也未针对开源作品效力形成具有影响力的认定标准[16]。当开源协议效力疑点映射于网络游戏版权保护，公众较难区分其中的违法性：在开源生态中参照游戏画面表达编写服务端是否合法？以排除用户二次传播，保障后续垄断营利为目的于开源程序加设设备绑定程序收取授权费，又是否符合程序内置的GPL协议声明？

（四）侵权中的“营利目的”具有隐蔽性

网络游戏脱机模拟器商业化传播的“营利目的”隐蔽性导致“侵犯著作权罪”“销售侵权复制品罪”的惩戒与震慑18效能未能充分发挥。遏制知识产权类犯罪这种具有理性且趋利性质的行为，须依赖严格的制裁[19]。根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）规定，未经许可以营利目的侵犯他人著作权或销售侵权复制品，情节严重可能触犯第二百一十七条、二百一十八条而面临刑事责任。但是，由于互联网中的侵犯著作权罪媒介的特殊性与被侵犯对象的表现形式、存储载体等都有别于传统的著作权客体，使各类互联网侵权中的“营利目的”判定难以套用以往司法中的固有经验[20]。就像“私服”长期以“公益服”“赞助”等说辞掩饰实质“营利目的”，脱机模拟器的商业化传播也存在以“赞助”或“赠品授权”掩盖实质交易的现象。例如，行为人的“产品”要约将价值较小的说明文档定义为买卖合同的主标的，却将程序表述为赠品，试图规避法律责任。

以上因素模糊了社会公众对此类程序性质的判断，混淆了合理使用与侵权乃至犯罪行为的界限，使网络游戏脱机模拟器近年处于暗中发展状态。

四、商业化制作、传播网络游戏脱机模拟器的违法性分析

商业化制作与传播网络游戏脱机模拟器包括基于“泄露源码”二次开发或“自主编写、反编译”两种模式，因涉及不同的法律客体，其违法性需分类探讨。

（一） 涉嫌侵犯软件著作权或商业秘密

参与开源协议的软件必须为合法、有权开发，不得侵害涉及他人代码相关的商业秘密等知识产权[17]。

其一，行为人未经许可攫取“泄露源码”开发、开源，涉嫌侵犯计算机软件著作权。正版的服务端属于计算机程序及其有关文档。当行为人过失将他人源码开源或明知底层源码架构来源于他人电子入侵、盗窃等不正当渠道，仍在源码基础上开发、开源，涉嫌违反《计算机软件保护条例》第八条，属于复制/发行、通过网络传播他人代码的侵权。

其二，正版的网络游戏服务端源码被擅自开源可能构成侵犯商业秘密。网络游戏服务端源码大多具有显著的价值性且不为公众所知悉，如果权利人采取积极的保密措施可作为商业秘密。当具有接触可能性的行为人未经许可将他人商业秘密源码开源，还涉嫌违反《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第九条、《刑法》第二百一十九条。例如，在（2019）粤03民初4519号案19中，花儿绽放公司就其软件源码与盘兴公司签订了许可使用协议，盘兴公司的员工擅自将该软件源码上传至GitHub开源网站，从而导致该软件的源代码大范围泄露，法院经审理认为，盘兴公司应承担侵犯花儿绽放公司商业秘密的法律责任[17]。

（二） 涉嫌干扰原著作权的正常行使

即使网络游戏脱机模拟器非基于“泄露源码”二次开发，无论参照原作品画面自主编写还是针对客户端实施反编译，如果其商业化传播已涉嫌干扰原著作权的正常行使，则不应属于合理使用或正当的演绎创作。“自主编写或反编译”制作脱机模拟器实质上是参照游戏运行画面表达对游戏软件实施的反向工程，是指“对软件的二进制代码进行转换，得到人们可阅读的汇编代码或高级语言源代码，然后在此基础上进行程序分析和理解，进而得到软件的接口规范、组织结构、算法流程等信息。[21]”根据我国《著作权法》第四十九条、五十条，涉及版权的反向工程应符合合理使用[22]，且避开技术措施后不得向他人提供相应的部件与装置，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。结合我国《著作权法》第二十四条以及《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第2条第3款，合理使用与演绎创作均不得损害原权利人正常行使著作权；反向工程实施者也不得利用反向工程抄袭、复原他人作品中受《著作权法》保护的部分。而游戏客户端资源经模拟器调用形成的画面，如足以还原出原作者的特定表达，应不属于思想/表达二分体系中的思想，特别是包含剧情的游戏，因而其受《著作权法》保护是难以被否定的。尽管我国司法实践曾有将竞技游戏画面排除出作品，转而适用《反不正当竞争法》的判例20，不过此类否认开发者游戏画面独创性的观点值得商榷21[23]。且2022年3月16日最高法发布《关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（法释〔2022〕9号），其第一条也明确了《反不正当竞争法》在知识产权领域的作用机理——“补充式竞合”，这对于知识产权的精细化保护有着重要的意义。一方面，相较积极的设权模式，以模糊法律原则消极禁止他人行为的《反不正当竞争法》可能增加受损方的举证难度，不利于保护权利人的经济利益；另一方面相较商标与专利，《反不正当竞争法》与著作权关联不强，其规制行为依赖的第二条“一般条款”也难以深入著作权保护中的细节[24]。所以，网络游戏运行产生的临时画面如符合《著作权法》第三条，应优先作为作品予以保护。至于是否构成正当的演绎作品或合理使用，可从模拟器作品的“使用性质和目的”考量是否与原作品存在“转换性使用”。“转换性使用”是美国司法判例区分侵权与合理使用的首要因素，其要求新作品非单纯复原，而是赋予原作品新价值，改变其用途与目的，脱离与原作品之间的竞争与替代关系[25]。因此，以学习游戏数据库构造、编程语言为目的，对游戏客户端进行反向编译只要不对原著作权人的正常权利产生威胁，没有向他人提供相应的服务或装置，并不构成侵权。而复原程度较高的模拟器被商业化传播显然不在此列，其不仅可能产生与原游戏画面呈实质性相似的内容，还可向不特定对象提供各类破解游戏表达的“作弊”机制，产生大量与原作品存在竞争与替代关系的衍生作品，影响著作权的正常行使。

其一，利用自主编写或反编译制成的脱机模拟器“破解运行”客户端，可能破坏开发者对游戏剧情表达的同一性，影响开发者实现创作目的。开发者在设计游戏时为了提高游戏的“代入感”，常采用各类“养成机制”——以完整故事剧情、成长性数值将玩家游戏活动限制在一定“关卡”内，玩家必须有所“历练”得以提升，从而获得参与下一轮“关卡”的资格，玩家的自由游戏空间大多基于开发者的创作目的。在著名的日本“心跳回忆案”中大阪高等裁判所认为，玩家未经开发者许可使用的第三方软件篡改了游戏数值，显著影响这款恋爱模拟游戏的剧情走向，产生了开发者不愿玩家得到的游戏体验，破坏了开发者对于游戏画面剧情表达的同一性，构成著作人格权相关的侵权22。不过，网络游戏与“心跳回忆”类单机游戏又有所差异，作为依赖持续“在线率”或“活跃用户”等指标转化经济利益的数字版权客体，其著作人格权、改编权、复制权等财产权呈现出混同的状态[26]。模拟器“破解运行”对开发者保护作品完整权的负面影响还可能延伸至创作目的中的经济利益。尤其在角色扮演类游戏中：开发者设计“可克服的障碍”目的之一即赋予游戏剧情神秘感，维持玩家的探索好奇心，继而促成延续性的付费订阅。例如，在月订阅游戏《魔兽世界：经典怀旧服》中，游戏区域被暴雪娱乐设计为初始60级“经典旧世”、70级“外域”以及80级“诺森德”等区域，正常玩家的游戏过程须受等级机制的约束，按序探索。但在脱机模拟器中，掌握程序的用户可随意以Navicat类数据库表编辑软件增设本地账户为管理者权限，以管理者指令迅速破解开发者为游戏精心设定的“养成机制”。被授予最高管理权限的账号可以“levelup”命令修改角色等级，从而跳过所有限制，直接体验在“诺森德”地区与原版文字作品表述、画面表达一致的“任务”“副本”等。不仅如此，当玩家充分掌握模拟器程序之后，还可自行修改服务器“DBC”文件，配合自制“MPQ”客户端补丁大幅度篡改游戏表达。如果这种未经许可、可支持玩家随心所欲对开发者预设游戏空间“暴力”探索的模拟器大范围商业传播，不仅涉嫌干扰原作剧情表达不受歪曲篡改的权利（保护作品完整权），更将使大量玩家以极快的速度摸清整个游戏机制，对于热衷在游戏中挖掘剧情细节的用户群体23，其危害性不亚于游戏直播中被披露全部画面与剧情[27]，从而因“剧透”对游戏失去兴趣，导致活跃用户流失。

其二，“自主编写或反编译式”脱机模拟器与原作盈利点重合的部分将直接有损作品的财产权。开发者对玩家行为增设的“限制”并不限于维持作品剧情表达的同一性，还可能内置盈利点。从“转换性使用”视角，盈利点能否被脱机模拟器所替代，可作为游戏画面认定时的辅助侵权判断标准。实际上，基于网络游戏物质基础赋权理论，其权利客体类型争议与整体保护思路并不冲突[15]，关键在于被告是否侵害了原告作品中的实质内容或实质组成部分，且这些内容能否与原作既有市场构成竞争关系[28]。即使部分游戏模拟器的脱机表达不足以实现原作的主要玩法，也不能因此简单否认其与原作之间的竞争关系。如应对“脱机状态不影响线上模式”24类抗辩，需整体审查模拟器能否替代原作的经济利益，明确合理使用的边界。例如，《QQ飞车》是一款线上赛车游戏，以多玩家之间竞技模式为主。尽管模拟器脱机状态无法实现多人竞速、舞蹈等玩法，但从该游戏整体机制来看，市面上的脱机模拟器仍可与原作的既有市场存在竞争：其“排位赛”模式地图为系统随机选择，玩家想要在比赛中取得较好的体验，需要熟练大多数游戏地图。《QQ飞车》的地图练习模式须以玩家登录游戏并购买“紫钻会员”服务为前提。然而在“QQ飞车单机版”中，通过对模拟参数的掌控，玩家可在绕过官方服务器验证的情形下启动客户端对游戏赛道进行无限制的练习。如此，将构成对“紫钻会员”盈利点直接的“功能性替代”，影响权利客体中对应业务的收益。这无疑已突破了“率土模拟器案”法院认定模拟器“提供游戏经验、攻略、技巧”等“未超过必要的限度”的范畴25，也不应属于任何法定许可情形。

（三） 擅自公开的网络游戏模拟器为非法开源

网络游戏模拟器开源如影响开发者作品权益，需正视开源协议效力与游戏版权保护之间的关系。

开源协议的核心功能之一是协助所有者控制其财产性资源如何被他人使用。亚伦·普赞诺斯基（Aaron. Perzanowski）和杰森·舒尔茨（Jason. Schultz）认为，由于此类许可证不存在承诺，不宜被视为合同类的财产转移，更似一种财产法上的许可，其合法性必须基于所有者的有效支配，建立在公共财产或他人权利上的许可协议无效[29]。劳伦斯·莱斯格（Lawrence. Lessig）则从社会契约视角指出，应对数字技术的复制自由化、便利化对版权控制的冲击，有两条路径可以平衡私权与公共领域之间的冲突。一是修订现行版权法使其符合数字时代的特征，增大版权对公共领域的倾斜；二是运用私法（意思自治）建立一个共有领域促成“知识共享”，允许版权人标记保留权利，余下部分则径直进入公共领域，各类开源协议即属这种模式，但仅靠意思自治不足以促成数字时代版权的最佳秩序，仍需决策者受到民间力量启发后实施合理的制度重构[30]。虽然两者就开源协议“合同或财产”的法律性质有微妙差异，但对协议指向客体的合法性评价是一致的，即开源权利客体的正当性应源于权利人的有权让渡（relinquishment）26。这也表明开源协议不能根本推翻现行著作权制度，而是限于正当私法领域，通过倡导源码派生、自由再传播、非歧视等理念为计算机软件创设一种所有者面向全社会让渡权利的标准，以营造出相对自由化的共享研发生态。正如GPL协议起草人之一的艾本·莫戈伦（Eben.Moglen）所述：“GPL赋予了地球上每个人理解、修复、改进和分发最高质量软件的权利……人们无需接受就能获取、安装、使用、查看，甚至实验性修改GPL软件。[31]”

如果承认Eben. Moglen的思想，这意味着GPL开源软件一旦产生就自动将其权利赋予了所有人，且人与人之间权利的类型、期限、范围都没有差别。既然所有人对该软件都享有同等的权利，且权利获取并不以承诺为前提，讨论开源软件流通中权利主体变更与否就显得毫无必要。所以，相较著作权转让，开源协议效力更接近不发生权利主体变更的著作权许可使用。根据我国《著作权法》第二十六条的规定，合法的软件开源可以视为有权开源者与不特定对象订立的著作权许可协议，性质是全球范围内不设期限的非专有权格式合同，部分协议还可能包含特殊约定，如GPL协议中的衍生程序传染范围、禁止闭源条款等；被许可客体的正当性以所有者财产为限，其效力既无理由脱离版权法体系，也不得随意僭越他人权利。换言之，就算模拟器程序基于MIT、Apache等最宽松的许可型协议，也仍需要受到当地法律规约。例如，基于MIT开源生成式人工智能程序27即使遵守开源协议，也难以抗辩算法擅自将他人受我国《著作权法》保护的作品纳入训练数据，从而生成侵权内容涉及的法律责任[32]。此时该程序的侵犯对象是协议之外的他人知识产权，不属于开源证书中作者希望或有权决定进入公共领域的计算机代码部分。游戏模拟器不同于一般计算机软件，计算机软件产生的作用大多在于处理生产、生活中的实际问题，即使功能完全相同也通常无涉版权客体的特定表达，只需与他人代码不相似、无接触——不侵犯计算机软件著作权即可称为合法开源。而合法开源的游戏模拟器必须遵守协议订立地、程序流通地的法律法规，识别其作用是否侵害他人游戏画面中的知识产权。在开源协议诞生地美国实际上非常重视游戏画面的独创性保护，“Spry Fox， LLC v. LOLApps， Inc.案”中，即使将被告游戏视为独立开发，也不影响法院通过“内外部测试法”裁定Spry Fox对Yeti Town画面表达的相似性指控是“似乎合理”28的，可进入实质审理[33]。

此外，单纯服务端模拟器被开源与开源游戏29作者通过意思表示释放游戏源码与资源库完整进入公共领域（允许不特定人可以修改源码并兼具复原、修改游戏画面）有本质区别。单纯服务端模拟器被开源并未得到任何还原、修改、复制游戏画面的合法授权，其中受著作权法保护的部分不应被任意“共享”。当然，如果自主编写的模拟程序完成度较低或本意不在复原游戏画面，无法产生与原游戏相似的内容，仍可能为合法开源。

所以，面对网络游戏画面表达与计算机软件的混合属性，且画面独创性较引擎程序更接近游戏实质价值部分[34]，模拟器开源协议效力可以涵盖开源者正当权利范围内的数据库表、算法架构等计算机软件部分，而处于其他版权人控制下与客户端关联的特定表达30，不应受到开源协议“传染”，被还原流入公共领域。开源软件“传染范围分割”在我国司法实践中已有所体现，（2019）最高法知民终663号案中，法院认为，不能单纯因软件或代码之间存在交互配合就认定二者同属开源内容31。相反，如“率土之滨模拟器”般未经许可参照游戏画面编写、制作完成度极高的服务端参与开源，则可能因涉及还原、复制、修改游戏画面中文字介绍、角色立绘等非属有权开源部分，构成对原游戏画面中文字、美术作品的侵权。否则，如果任由不特定人编写模拟器呈现游戏特定表达，利用复原游戏画面为卖点谋取商业利益，其产生内容因无限接近原作，比“游戏换皮”类同质化侵权更贴近游戏的实质部分，这对于开发者版权控制而言显然是灾难性的。

值得一提的是，时下我国不少销售脱机模拟器的行为已经违反了程序本身内置的GPL协议，如在GPL v2、GPL v3开源软件上加设“设备授权码”收取授权费（见图4）。GPL协议的确允许行为人有偿转发程序副本，但有偿不等于谋取授权费，其限度为储存介质、维保等必要费用（如光盘、下载或编译、打包服务等），同时要求行为人必须原样化声明并保证衍生软件代码的公共属性。而部分销售者在开源程序或其衍生程序加设“设备授权码”等“用户锁”控制终端运行，进而谋取“授权费”是将开源代码转为“闭源”独占。不符合GPL协议中“有偿转发副本”与“继续披露源码”“无限制使用对象”等要求，涉嫌违反协议。根据我国司法实践，开源项目主要贡献者享有行为人承担违约与侵权竞合责任之请求权32。

（四）侵犯著作权的具体类型

其一，以营利目的编写与传播网络游戏脱机模拟器可能侵犯著作权人的改编权。根据《著作权法》第十条第十四款的规定，改编权即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利；第十三条规定：“……著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”在著作权法定存续期限内，改编权可由著作权人自身行使，也可授权他人行使。而在未取得著作权人许可下，出于牟利目的在源码架构上的“二次创作”，擅自改变游戏画面，损害了游戏中剧情、数值策划等不受歪曲、篡改等权利，是一种违法改编行为。

其二，复制泄露源码直接侵害计算机软件著作权，以营利为目的、未经著作权人许可通过自编或反编译代码复原网络游戏画面表达，还涉嫌侵犯游戏著作权人画面表达的复制/发行权。根据《著作权法》第十条第五款“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利”；而第六款发行权即“以出售或者赠予方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。”网络游戏动态画面由服务端引擎响应用户指令，再以一定的序列调动客户端资源呈现。如果参照网络游戏画面表达编写的代码呈现的游戏画面与原作极为相似，其实际为通过替代程序补全未知的资源代码序列，是抄袭他人游戏画面表达运用不同数字化方法再固定至储存介质的过程。而未经权利人许可继而将模拟器源码上传至开源空间的，则是以赠予方式向公众提供游戏画面特定表达相关复制件的行为。

其三，如前述“率土之滨模拟器案”，以营利为目的自编或反编译网络游戏脱机模拟器进而传播还可能侵犯著作权人的信息网络传播权。根据《著作权法》第十条第十二款，信息网络传播权是以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。脱机模拟器作为网络游戏“单机”引擎，必须与客户端搭配使用。其传播过程中如使不特定人在选定的时间内，自由掌控与原网络游戏作品交互式体验、视听作品、文字作品等相似的内容，则构成对著作权人信息网络传播权的侵犯。

五、规制非法网络游戏脱机模拟器的法律适用建议

综上所述，笔者认为针对违法制作、传播网络游戏脱机模拟器的现状，可从法律适用角度以明确侵权标准为主，适用“避风港条款”促进平台自律为辅的规制措施，强化法的指引、预测、教育作用，遏制该行为无序异化。

其一，在民事侵权认定层面，可进一步完善以网络游戏整体画面表达实质性相似与作品之间“功能性替代”相结合的侵权判断标准。首先，通过整体画面表达判断实质性相似已是我国时下司法实践对电子游戏侵权判定的主要方法。如（2021）沪03刑初59号案，法院认为主犯所开发的“fly3d”模拟器代码与权利人的游戏软件源代码并不相同，难以运用以往打击“私服”所采用的计算机软件客体模式，应通过整体的游戏画面表达实质性相似进行有效规制。进一步完善则可考虑借鉴美国司法实践中的“内外部测试法”[13]：先通过外部专家对脱机模拟器产生的整体内容进行客观判断，排除不受版权法保护的部分（例如Spry Fox， LLC v. LOLApps， Inc案中提到的“思想或与思想无法分离的功能性元素”）；继而通过“普通观察者”进行作品特定表达实质性相似对比，此时实质性相似认定回到了玩家“交互体验”视角，更贴近电子游戏于市场中的实质价值。玩家可依游戏类型不同，分辨能体现其实质部分的作品构成，进而完成比对，脱离作品类型争议的掣肘[15]，符合“接触”条件的相似作品则构成侵权。其次，应对合理使用抗辩，可整体比较作品之间是否存在“功能性替代”，运用“反向排除”区分脱机模拟器相关侵权与合理使用的界限。例如，《QQ飞车》相关的脱机模拟器不仅因调动相同客户端资源与正版作品相似，所涉“交互体验”也存在对原作部分盈利点的“功能性替代”。此时，商业化编译、传播网络游戏脱机模拟器的最终呈现是以实质性相似作品影响了原作品财产权的正常行使，不属于合法的衍生作品，也不应适用《著作权法》第二十四条合理使用以及第四十九条、五十条关于软件反向工程的豁免规则。最后，在开源协议层面，需明确开源类协议在我国《著作权法》下的效力，厘清其与游戏版权保护之间的关系。由于该协议法律性质仅为著作权许可，所涉意思自治不应游离于我国法律体系之外。因而遵守开源协议仅能抗辩对开源项目起主导作用者的侵权，如果相关脱机模拟器初始本就不属于有权开源，后续任何在侵权基础上制作并销售的程序与客户端结合产生的画面表达与被模拟游戏又构成“实质性相似”或“功能性替代”，仍是对原作游戏的侵权。

其二，脱机模拟器涉及著作权类罪名相关的“营利目的”认定，可适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）第10条运用直接营利、间接营利概念识别网络游戏脱机模拟器传播中的营利目的，激活《刑法》第二百一十七条、二百一十八条对网络游戏脱机模拟器非法产业的惩戒与震慑。盈利从利润取得途径而言，可分为直接和间接，前者可被销售行为所包含，指的是发生了实质服务或商品交换，行为人基于买卖标的直接获取了利润。例如，销售侵权赠品实际是一种直接营利，赠品虽不具有形式上的价金，但大多与其他买卖商品存在“捆绑式”销售；所得非法利润依旧直接源于买卖合同[19-20]。而后者指的是非法利润无法依靠实施法条中的行为模式取得，可能需要其他条件成就[35]。例如，行为人本身不利用脱机模拟器直接换取利润，而是收录大量程序后搭建主题网站，通过程序资源吸引用户下载，进而出售“网站积分”或“VIP权限”等费用（见图5）。其销售的“积分费”“会员费”虽然与模拟器程序资源没有直接利益交换，但不能掩盖其向用户贩卖用于下载资源的积分或权限的主观牟利意思。类似这两种典型规避责任式的营利，如果还伴有多频次、高规模、对象不特定[36]等明显经营特征，应当认定为“营利目的”。

其三，在平台治理层面，我国宜从官方立场明确前文所述销售未经完整授权游戏模拟器的违法性，并适用《信息网络传播权保护条例》第十四条至十七条，要求电商、流媒体平台采取必要措施，限制网络用户接触的渠道，降低互联网商业传播的概率。根据《信息网络传播权保护条例》中的“通知—删除”规则，电商平台如收到初步证据投诉，应及时采取下架、断开链接等措施；流媒体平台则应针对相应侵权产品的宣传、引流等许诺销售实施限流、删除。否则可适用《信息网络传播权保护条例》第二十三条——平台明知侵权仍提供服务，以共同侵权论处。

六、结语

网络游戏脱机模拟器是互联网开源生态环境中的新事物，也是数字时代全民知识共享便利化的副产品。其主要产生渠道有两种：一是基于“泄漏源码”开发；二是参照原作画面“自主编写或反编译”而成。违法性方面除了行为人违反GPL协议本身涉及责任竞合，其余需依代码来源区分法律适用。首先，开源协议的正当性应当源于开源作者的有权让渡，擅自将他人源码开源涉嫌侵犯计算机软件著作权，客体满足商业秘密的还可适用《反不正当竞争法》第九条，符合入罪标准以《刑法》第二百一十九条论处。其次，他人游戏画面中受《著作权法》保护的部分也不在有权的开源范围内。如果未经原作品权利人许可，上传足以复原他人游戏画面特定表达的模拟器源码至开源空间，属于一种违背权利人意志，复制/发行他人权利客体的行为，涉嫌非法开源。此后，无论代码部分是否构成实质性相似，程序的商业化流通都不再具有正当性，理应受到《著作权法》的规约。侵权标准宜从原作整体画面独创性视角运用“内外部测试法”作实质性相似判定并结合“功能性替代”加以考量，以充分保护网络游戏开发者的人格利益与经济权益。最后，为规制互联网销售、许诺销售侵权模拟器等违法现状，建议适用“通知—删除”规则明确平台责任。

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On the Legal Application of Open Source Programs Infringing Online Game Copyright—From the Perspective of the Offline Simulators of Online Games in China

Ji Yu， Zhang Xinxin

（School of Law / School of Intellectual Property，" China Jiliang University， Hangzhou 310018，China）

Abstract：The offline simulator of online games is a type of computer software developed based on leaked source code or reference to game visuals， with the aim of replicating the online gaming experience in offline mode. Its primary reliance on open-source licenses fundamentally constitutes a form of specialized private law autonomy， where the legitimacy of open-source content derives from the author's right of relinquishment. The unauthorized open-sourcing of content derived from others' source code or game visuals exceeds the permissible scope of relinquishment， potentially infringing upon the copyright of others' computer software or the expressive elements depicted in game screens. However， traditional computer software protection mechanisms are limited in their ability to address 'leaked source code-style' simulators solely at the code level. Consequently， regulating behaviors such as autonomous development or client decompilation becomes challenging， indirectly contributing to the commercial circulation of such simulators within China. In light of these challenges， it is recommended to consider both the substantial similarity of the original game screens and the protection of economic interests. This approach aims to establish clear infringement standards concerning open-source programs related to online game copyrights， thereby enhancing the protection of online game copyrights and fostering the healthy development of China's online gaming industry.

Keywords： offline version of online game; GPL license；game copyright; fair use

作者简介：冀" 瑜（1980—），男，河北永年人，副教授，博士，副院长，研究方向：知识产权法，数字法治；

张辛鑫（1991—），男，河南郑州人，科研助理，硕士研究生，研究方向：知识产权法。

① QQ飞车项目组：《关于坚决打击非法侵权产品的声明》https：//speed.qq.com/webplat/info/news_version3/147/534/535/537/m11203/202303/931330.shtml.最后访问时间：2024年1月23日。

2 “The first Commodore 64 emulator appeared on BBSs in early 1990s.C64S is capable of running games on a 286 IBM PC.”at https：//emulation.gametechwiki.com/index.php/History_of_emulation#cite_note-6.last visited on Apr，16 2024.

3 Sony Computer Entm’t，Inc.v.Connectix Corp.，203 F.3d 596（9th Cir. 2000）.

4 例如，Github网站上有疑似《Dungeon amp; Fighter》台版服务端开源程序“一个基于DNF台服版本的修改以及研究指南”，https：//github.com/hongxiaoo/DOF_TaiWan.最后访问时间：2024年2月23日。

5 https：//github.com/mangos/MaNGOS.最后访问时间：2024年1月24日。

6 https：//github.com/azerothcore.最后访问时间：2024年1月24日。

7 https：//github.com/TrinityCore/TrinityCore.最后访问时间：2024年1月24日。

8 例如，行为人使用他人网上购买模拟器源代码所致的《问道》私服案件。参见陈晓梅：《私服游戏始作俑者获刑》，载《检察风云》2023年第16期，第40-41页。

9 GNU GENERAL PUBLIC LICENSE：Version 3，https：//getrebuild.com/legal/license.最后访问时间：2024年2月1日。

10 Apache License，Version 2.0，https：//www.apache.org/licenses/LICENSE-2.0. 最后访问时间：2024年2月11日。

11 杭州市中级人民法院（2020）浙01 民终7422号民事判决书。

12 “正式服”和“怀旧服”是《魔兽世界》官方服务器不同版本的简称，而“公益服”与包含欧洲、中国香港服务器的“乌龟服”是未经官方许可架设的私人服务器。

13 上海市第三中级人民法院（2021）沪03刑初59号刑事判决书。

14 例如，《网络游戏管理办法（征求意见稿）》中第十八条中定义的“每日登录、首次充值、连续充值等诱导性奖励”与“炒作、拍卖等形式提供或纵容虚拟道具高价交易行为”等。

15 例如，Apache协议：\"… WITHOUT WARRANTIES OR CONDITIONS OF ANY KIND， either express or implied， including， without limitation， any warranties or conditions of TITLE， NON-INFRINGEMENT， MERCHANTABILITY， or FITNESS FOR A PARTICULAR PURPOSE.\"；GPL v3协议：\"THERE IS NO WARRANTY FOR THE PROGRAM…\"；MIT协议：\"THE SOFTWARE IS PROVIDED 'AS IS'， WITHOUT WARRANTY OF ANY KIND， …\"

16 又称“非完整授权”或“辅佐著作权”是将一个软件流入公共领域成为共有权利的方法之一，其约定公共领域范围可以“传染”基于原程序后续衍生的其他版本，与MIT与Apache类“Permissive”型协议不同，后者开发者允许任何人商业化闭源使用，代码部分几乎没有使用限制。

17 最高人民法院（2021）最高法知民终2063号民事判决书；最高人民法院（2022）最高法知民终1589号民事判决书。

18 “刑罚威慑，是指刑罚使潜在犯罪人产生恐惧，从而不去实施特定的犯罪行为。” J P. Gibbs，Crime，Punishment and Deterrence（Amsterdam：Elsevier，1975）；转引于吴雨豪：《刑罚威慑的理论重构与实证检验》，载《国家检察官学院学报》2020年第28卷第3期，第117页。

19 深圳市中级人民法院（2019）粤03民初4519号民事判决书。

20 如《DOTA2》因为竞技表现，法院认为该游戏画面不构成作品，参见上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第191号一审民事判决书。

21“如果法院真的认为，游戏过程中所临时呈现的画面本身无法成为著作权法意义下的作品，则值得商榷。”见崔国斌：《认真对待游戏著作权》，载《知识产权》2016年第2期，第6页。

22 大阪高等裁判所平成11年4月27日判决，平成9（ネ）3587著作権民事訴訟。

23 NGA论坛——“镶金玫瑰旅店”子板块为《魔兽世界》这类玩家群体提供了剧情讨论、分享的偏好社区，NGA论坛镶金玫瑰，https：//bbs.nga.cn/thread.php？fid=254amp;rand=709.最后访问时间：2024年4月15日。

24 例如，有魔兽世界模拟器“产品”存在下列免责声明：“本店出售的模拟程序基于开源核心“Trinity Core”，与网易代理的暴雪《魔兽世界》无关，不影响其线上游戏。”

25 同⑪。

26 加入开源协议的软件所有者自愿放弃版权法赋予其权利客体本拥有的排他权，并将排他权对应的积极权利让与社会公众。

27 例如， Openai/gpt-2，采用修改版的“Modified MIT”协议，https：//github.com/openai/gpt-2。最后访问时间：2024年2月13日；MIT协议：https：//opensource.org/license/mit/。最后访问时间：2024年4月17日。

28 Spry Fox， LLC v. LOLApps， Inc， 2：12-cv-00147， （W.D. Wash.2012）.

29 如《Roboden》，https：//github.com/quasilyte/roboden-game。最后访问时间：2024年2月12日。

30 开发者对电子游戏研发倾注了成本，基于成本与效益考量，应对《著作权法》保护的游戏画面及其衍生作品的经济利益享有合理控制。参见冀瑜，张辛鑫：《论电子游戏著作权客体类型——基于电子游戏“二元差异性”的实证分析》，载《电子知识产权》2023年第8期，第65页。

31 最高人民法院（2019）最高法知民终663号民事判决书。

32 广州知识产权法院（2019）粤73知民初207号民事判决书。