行政协议适用标准的要素化解释

摘要：行政协议的实践适用无法回避公私法的调和问题，为规避行政权“遁入私法”的风险，应在规范视角下明确其适用标准。因适用标准的构造差异，源于“法律保留”的不同解释，可通过不同解释的要素化分解，在传统行政与行政协议的对应关系下，由行政形式选择理论作为转介，类比归纳为行政协议适用标准的考量要素，并围绕兼顾标的公共性与实践适配性，形成“内部要素考量为主，外部要素考量为辅”的考量体系。具体而言，围绕协议标的本身“公共性强度”的内部要素，可归结为替代或补充行政中的权利影响，以及转移行政中的公共性与效率协调。同时，对外部要素的辅助考量，主要围绕协议适用规范程度的判断展开，并归结为主体资格的规范程度、程序防弊机制的完备程度、行政协议救济的实现效果等考量要素。

关键词：行政协议；适用标准；考量要素

目次

一、要素归结的类比参照：法律保留的不同解释

二、内部要素：基于标的本身公共性强度的展开

三、外部要素：围绕协议适用规范程度的判断

四、结语

作为一种在行为形式或组织形式上革新高权行政传统模式的功能性机制，行政协议的适用因其在弱化行政对抗、引入私人力量更好实现行政目的等方面体现功效而备受青睐，然而，行政协议的适用并非不受节制，其在传统法秩序的嵌入中始终面临着公私法调和的难题。质言之，契约自治原则在行政领域的渗入，使行政协议得以在宛如私人主体间缔约的标准下适用，而行政法定原则下行政协议的适用却受制于法定依据的约束不得随意突破。显然，在行政协议双重标准的概括认识下形成的两种标准，并未能较好地消解实践适用中冲突问题。为使适用标准合理嵌入不同类型行政协议的适用实践，仍需在相关要素的考量下对适用标准予以具体解释。据此，如何对应予考量的要素进行合理归结，以顺应行政协议在实践适用中的功能需要，则是问题的关键所在。

一、要素归结的类比参照：法律保留的不同解释

在功能主义的视阈下，行政协议的适用始终围绕对传统行政的反思与改造，并体现在两个维度：一是替代或补充型的协议适用，即通过在原本等级化的行政模式中引入更具回应性的意思交互机制，在强化交流的基础上实现便宜行政的目的。二是公务转移型的协议适用，即通过订立协议使私主体成为公务执行的实际承担者，以利用其优势持续高效地协助达成履职目的。二者本质上都是在行政形式选择自由理论下，对传统行政行为形式或组织形式的转换，因此，行政协议的不同适用标准，实质体现为“法律保留”对行政形式选择自由的开放与限制。进而，在传统行政与行政协议相互转换的对应关系下，对行政协议适用标准的考量要素归结，则可基于对“法律保留”适用范围的不同解释进行类比归纳。

（一）行政协议适用标准考量要素的类比归结

法律保留的调整密度历经了由“侵害保留”到“全部保留”再到“重要事项保留”等标准的演变。尽管法律保留的具体适用存在不同理解，但均可归结为“权利影响程度”“灵活治理需要”“事项重要程度”等要素的考量。

在行政形式选择自由理论的指导下，基于行政行为形式或组织形式的转变，传统行政与行政协议得以对应转换，在适用标准上则体现在，当个案中的行政形式选择自由受限时，即表现为其对应协议适用的限制。例如，干预行政因权利限制或义务课加而丧失行政形式选择自由，即意味着行政主体在未获取法律容许时不得采取缔结协议的形式处理该类事务。同时，作为法律保留的衍生理论，尽管行政形式选择自由理论在适用范围上形成了个别事项说、特别权限说、核心范围说等学说观点，但并未脱离法律保留的相关考量要素。由此，在传统行政与行政协议的对应关系中，法律保留适用范围的考量要素亦可为行政协议适用标准考量要素的归结提供类比参考。

一般认为，干预行政领域因行政权具有权利侵害性而严格受到公法规约，不具有行政形式的选择自由。而在给付行政领域，行政主体被赋予了除法定禁止外在一定范围内享有选择行政形式的自由，可选择以契约的行为形式，或通过缔结协议与私主体形成合作组织关系完成行政任务。然而，选择自由并非及于给付行政的全部领域，在选择契约行为形式或通过契约引入私法组织形式的容许适用上，仍有诸多要素需予以考量。

首先，在“权利影响程度”的考量维度，行政形式的选择自由应符合合法性标准及公益与权利保护。因行政形式的选择通常牵涉权力行使，即便是法律未作禁止，仍无法免其应受公法规约并符合民主法治关于人权保障的正当要求。其次，在“灵活治理需要”的考量维度，行政形式的选择自由应符合公益维护与高效履职的目的。该自由赋予了行政主体可因应治理需要选择行政手段与组织形式，但仍须对该选择作出必要说明，不得考虑不相关因素，应明确指出该协议形式将有助于实现公益维护与公务履行，且在通过协议引入私法组织形式时不得泯没国家与社会的分际。最后，在“事项重要程度”的考量维度，行政形式的选择自由还应确保民主正当性控制的要求，对于立法授权行政主体亲自承担的主导国家重要方针的行政任务，应限缩行为形式或组织形式选择上的自由，不得擅自将该行政任务转移由私人主体分担。

（二）两种要素归结视角的划分

在干预行政、给付行政与替代或补充型协议、公务转移型协议相互渗透的对应关系下，基于法律保留对行政形式选择自由的开放与限制的考量，即可转向行政协议的适用标准考量。

同时，适用标准的要素考量应有逻辑上的主辅之分，区分标准在于主要要素的考量应在内核上决定适用标准的主要面向，而辅助要素的考量仅在大体确定标准后起辅助调整作用。具体而言，在法律保留的考量要素上，“权利影响程度”“灵活治理需要”“事项重要程度”等要素的归结，多立足于行政标的本身的分析视角展开，并均着眼于对标的本身公共性强度的关照。尽管以行政标的的公共性考察为出发点，足以在内核上对行为适用标准的严格趋向形成良好把控，但具体的适用标准分析若完全脱离外部规范的考量，恐难适配实践的适用，故适用标准的实践构造还应辅之外部规范性的考察。例如，在程序性规范上已有广泛调整的部分给付行政领域，亦可在明确的依据性规范缺位时推行。而在行政协议领域，无论是在联邦德国、葡萄牙抑或我国台湾地区，适用行政协议之所以仅受法律优先原则拘束而排除法律保留原则限制的主要原因，除了认为其内含自由处分因素而弱化其公共支配之外，还在于该国家或地区的程序性规范业已建立了诸如禁止不当联结、要式规范等防弊机制，以应对行政协议开放适用后可能出现的滥权和其他不当情形。

据此，适用标准考量要素的归结，理应在分析视角上区分围绕标的本身所体现侵害性、功能性、重要性等内核特征的内在视角，与外部规范完备程度的外在视角，以此在要素归结上区分以标的本身公共性强度展开的内部考量要素，与以协议适用的外部规范性展开的外部考量要素。因内部考量要素对法律保留的调整密度有着关键性的决定作用，若协议标的牵涉国家核心公共职能、对基本权利形成干预、关涉社会公共利益，则适用标准在民主宪治的要求下，理应对法律保留予以吸纳。如税收执法和解协议的适用本质上并未改变税务执法行为强制取得私人财物的行政特质，但为避免在原税务裁量基础上拓宽产生新的裁量，脱离应有的税务法律控制而产生新的侵权或公益损害风险，在税务执法受制于《中华人民共和国税收征收管理法》《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》等法律、法规依据规范时，基于行政行为形式自由的限缩，税收执法和解协议的适用理应有相应法律和行政法规的适用规范，而无关主体、程序、救济等外部规范机制的完备与否。由此，行政协议适用标准的要素考量，主要体现为“以内部要素考量为主，外部要素考量为辅”的考量体系。

二、内部要素：基于标的本身公共性强度的展开

“权利影响程度”的要素归结立足“将关涉公民权利的事项交由法律保留规定”的立场，以保障权利实现与防范权力滥用，在考量取向上体现了“控权本位”的规范主义。而“灵活治理需要”“事项重要程度”的要素归结则多以“纾解法律保留对权力控制的张力”为立场，确保行政的能动性与积极性以顺应现代治理需要，在考量取向上衍生出了“效用本位”的功能主义。

作为主导适用标准构造面相的考量要素，协议标的的“公共性强度”考量亦在两种差异化的考量取向下，在不同协议中得以细化展开。具体而言，替代或补充型协议作为强化意思交互的行为机制，系旨在实现便宜行政与权力规制的协议适用，但在赋予行政主体对权利施加影响的裁量空间的同时，还应警惕在意思交互过程中对权利的变相侵害，因而其适用标准应以“控权”的规范主义为基点，多聚焦于替代或补充行政中作为标的的事项对权利影响程度的考量。公务转移型协议作为促成公务转移分担的组织机制，旨在完成配置优化与多元治理，因其致力于纾解行政机关独揽行政造成的传统行政组织模式僵化，试图塑造多元分散的组织框架，在对强公共性事务的转移给予必要关注的同时，以公私合作助力公务的高效履行，故而其适用标准应以“效用”的功能主义为基点，多聚焦于转移行政中事项本身的重要程度与效能影响的考量。

总而言之，基于标的本身“公共性强度”展开的要素考量，已然在类化协议的功能对应下，分化归结为替代或补充行政中的权利影响以及转移行政中的公共性与效率协调。

（一）替代或补充行政中的权利影响

尽管替代或补充型协议的适用将行政的行为模式转变由协议的方式执行，但其中行政高权对相对人权利直接产生作用力的特征并未改变。为防范协议缔结中因行政权的裁量拓宽所产生的侵权风险，除协议内容上不得违背“禁止不当联结”的要求，不得产生与标的事项不具关联性的权利影响内容之外，还应根据标的事项对权利的不同影响，就协议适用标准作出差异化的安排。

1．权利影响效果及程度差异

从权利影响的效果来看，协议适用所替代或补充的行政行为对权利的影响既有消极面向，也有积极面向。在消极影响的面向上，表现为权利拘束的秩序行政与课加义务的公课行政，而以此事项为标的旨在转变传统行为模式的替代或补充型协议的适用．因作为标的的行政本身带有的侵害性与强制性而受法律约束，将限缩该事项的行为形式选择自由的空间，在适用标准上则表现为相关协议适用应有法规范的依据。同时，对权利所产生消极影响的程度，也将影响协议适用标准的构造。例如，根据权利位阶理论，在一定范围内权利体系结构中有着相对明确的价值秩序，人身权、名誉权、财产权等权利在法益体系中一般处于不同位置，且以立法设定权的视角观察，一般认为，限制人身权对相对人产生的负面影响，在程度上则往往被认为大于对其财产权的限制。反映到适用标准的解释上，以限制不同位阶权利的行政为标的的协议适用，则受制于其相应授权位阶的法律规范。例如，根据行政处罚设定权的不同，以限制人身自由的处罚为标的的替代型协议适用，为防止裁量中形成变相的额外限制，应有狭义法律上的法定依据，而以罚款为标的的替代型协议适用，则有规章以上的法定依据即可。

在积极影响的面向上，标的事项则主要集中于增进公共福祉的给付行政，为顺应行政积极为民谋取福利的治理需要，原则上赋予行政主体行为形式的选择自由，而以此行为为标的的替代或补充型协议的适用，则原则上不受法律依据的规范限制，例如行政主体为执行补贴决定，即可采取订立包含财政补贴条款的协议方式，而体现执行补充功能的补贴协议的适用，则在行为形式选择自由下无须额外的法律依据。同时，立足权利影响程度的视角，对于可能对社会公益产生影响的重要事项的行政给付，因同时在一定范围内也与公众权益形成密切关联，为保证重要事项的执行达到“尽可能正确”的结果，由此导出对于形成较大权利影响之重要事项的行政给付，须经法律规范的授权而作出。在该事项范围内限缩行政执法的自主权限，而以重要事项的给付为标的的替代或补充型协议适用则应有相应法律依据。例如，矿业权出让协议作为自然资源管理部门依法向相关权利人出让探矿权采矿权的内容补充型协议，因矿产资源兼具经济属性与社会属性，协议的订立在使权利人利用矿产实现其经济利益的同时，也将影响区域内的公共自然资源配置，故针对矿业权出让的重要事项，在协议适用的风险防范上应建立起“禁止不当联结”与“限缩行为形式选择自由”的“双重枷锁”，后者即体现为出让协议的适用应受到法律依据规范的把控。

2．所影响权利的类型差异

尽管因权利体系本身的复杂性及其因应社会发展呈现出的动态性，权利类型之间并不存在整体明确的优先位阶，但却在权利所体现的客观法秩序下有着不同的价值评判，因而为维系基本的客观价值秩序，对不同类型的权利处分与限制，法律在规范调整上往往形成了不同面相。反映到行政协议的适用标准构造上，对于不同类型权利的影响，相关协议的适用上也将有所差异。

同时，在权利影响形式上，传统行政所表现的由行政权径直对权利施加影响的形式，在协议化的行为形式中，还在另一个面向上体现了权利人允诺作出“权利处分”的意思表示。然而，相对人对自身权利所作的“权利处分”，并不意味着在没有法律依据的情况下为行政主体扩张相关权力或创设新的权力。在职权法定的理论架构下，行政协议中行政权力的来源仅在于法律授权，相对人“权利处分”的允诺并无法为权力活动提供合法依据。尽管如此，“权利处分”允诺仍具有通过意思交互在当事人之间创设权利义务的效果，即“权利处分”允诺在约束相对人权利的同时，也使行政主体获取了协议上的请求权或抗辩权。由于该权利来源于相对人的允诺，行政主体获取的“权利优势”并不具有如同权力般的直接强制力，仅具有经契约“内化”形成的约束相对人的强制，权利的实现仍需以请求相关国家权力的救济为中介。据此，立足权利影响要素对适用标准构造的考量，则形成了两个视角：不仅应观察行政权径直对权利施加影响的合法性来源，还应对权利人“权利处分”的容许性予以关照。易言之，行政协议的有效性包含了行政主体权力的有权行使与相对人权利的有权处分，通过二者的结合以对协议的适用标准作出解释。

从替代或补充型协议的适用可能对权利造成影响的类别来看，主要包括人身权利、财产权利、社会权利、救济权利与政治权利。

其一，人身权利除了具有赋予权利人行动自由并排除他人妨害的主观权利功能，还具有维系人类基本生存活动秩序的客观价值功能，故通常被视为人最不可或缺的基本权利，因而对人身权利的限制应受到法律规范的严格约束，且不具有行为形式的选择自由，即限制人身权利的协议适用应有高位阶狭义法律的依据。同时，由于人身权利的人身专属性，在没有法律依据的情况下权利人不得进行自主放弃、转让或继承的“权利处分”，即便权利人未基于法定依据作出该“权利处分”，也将因该处分的非权力创设性，而无法弥补行政协议合法性依据空缺的缺陷，并将因违反公序良俗原则导致法律行为无效。如生育自由作为人身自由的衍生权利，在权利行使上应受公序良俗原则的支配，未经狭义法律的容许不得擅自进行转让、继承等“权利处分”活动。基于此，为确保权利人对生育权利的有效处分，计划生育协议等有关生育权干预的协议适用，原则上应要求有狭义法律上的依据。

其二，对于财产权利，一般不具有如同人身权利般的专属性，协议相对人“财产权处分”的允诺通常不受法律依据的限制。但相对人的允诺虽能一定程度缓解协议适用的约束强度，却并不足以为限制财产权的权力行为提供合法证成，对于牵涉财产权限制的协议适用，在原财产权干预行为形式受限的情况下，仍需寻求法定依据。财产权利作为主观权利的功能，表现为排除财产侵害与经济利益实现，客观价值上则体现在维系经济活动的秩序。因而，财产权利人对其权利具有较高支配度，在财产权干预上，相应协议适用的约束程度则无须等同于人身权利的限制，主要受制于原财产权干预行为的法定依据。此外，对于具有授益性的财产权，往往与行政主体的给付对应并具有人身性质，宪法上表现为退休人员的生活保障权利，年老、疾病或者丧失劳动能力时从国家和社会获得物质帮助的权利等，例如丧失劳动力的经济困难人群所享有的最低生活经济保障，客观价值上还具有保障公民基本生存条件的秩序功能，在行政协议的“权利处分”中不仅涉及权利能否处分的问题，还应基于比例原则对权利处分的适当性、必要性与均衡性予以考量，在相关权利限制与行政目的达成之间应保持适当均衡，不可过度对相对人权利予以限制。如在有关行政强制执行和解协议的适用实践中，便应警惕行政强制执行行为的内容牵涉被执行人最低生活物质保障的执行。由此，以该种财产权利限制为主要内容的行政协议适用，因有悖于国家基本生存照顾与给付义务的履行，应受法律保留原则的严格拘束且通常不应被准许。

其三，社会权利既包括公民参与劳动的权利、劳动者休息的权利，也包括公民受教育的权利以及进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由，作为社会成员从国家和社会中获取帮助的权利，其在价值的评判上类同于人身权利，社会权利的客观价值主要体现在其保障公民参与社会活动、维持公民正常生活的秩序功能，因而无论是对相对人社会权利的径直限制，还是权利人对自身社会权利作出“权利处分”，均应受到法律保留的严格限制，因而关涉社会权利限制的协议适用应有高位阶狭义法律的依据。同理，表现为社会物质保障的财产权，也将与一般财产权“权利处分”有所区别。

其四，作为保障权利实效的救济权利，其不仅具有防御性与受益性的主观权利功能，还具有约束公权行使的客观价值秩序功能。权利的享有若无法配以行之有效的救济，其法律实效也将付诸阙如。正因如此，权利受侵害时的及时救济是不可或缺的，由此决定了在以限制救济权利的协议适用中，势必将受到法定依据的拘束。与此同时，为避免协议中行政主体利用相对人的同意而架空其权利，或规制相对人以“相关救济权的放弃”为筹码以换取不正当利益的行为，相对人在其救济权处分中的自由度也必然有所限制。如在息诉罢访协议的实践适用中，便应警惕出于谋取不正当利益、规避权力受监督、贪求懒政怠政等其他不正当目的滥用“权利放弃”，原则上应在相对人充分利用了法定权利救济机制、充分行使了诉讼权等救济权利的前提下予以适用。

其五，政治权利主要表现为选举权与被选举权，公民在言论、出版、集会、结社、游行、示威上的自由权，以及对国家机关及其工作人员提出批评和建议、申诉、控告或检举的监督权。作为主观权利，公民可通过政治权利的行使参与国家意志的形成与个人意见的表达，以实现自身其他权利的保障，在权利体系中具有基础性。而在客观价值层面，政治权利的保障既体现了人民主权原理及其各类民主制度的必然要求，也构成了实现该原理及其制度不可或缺的前提条件。概言之，政治权利所内含的功能价值，不仅显现了对其他权利的根源性保障，且对国家治理与民主政治的形成与完善具有重要的制度性价值。由此，政治权利的享有作为公民政治身份的体现，决定了权利人对其的自由处分必将受到严格限制，且作为宪法层面的基础性权利和关乎国家政体结构的权利制度，在行政法层面并非行政权所及的应用领域，而作为替代或补充传统行政的协议适用，亦不得对政治权利进行处分性的安排。

（二）转移行政中的公共性与效率协调

公务转移型协议的适用作为将本由行政主体承担的行政任务转移由私主体履行，以回应任务分担治理需要的组织机制，在实践适用上主要牵涉公共服务供给本身的问题，并将间接影响社会公众或协议第三人的权益。因此，对于公务转移型协议的适用标准，一方面，除了立足“灵活治理需要”的考量面向，通过适当放松协议的适用约束以确保任务转移的效率，进而实现借用公私合力更好达成目标的目的。另一方面，在“事项重要程度”的考量面向上，为规避重要任务的转移履行对社会公益或第三方利益造成较大影响，在适用标准构造上还应考量任务本身的公共性强度，即在强公共性事务的转移分担上，原则上排除或以规范依据限制相关转移协议的适用。据此，公务转移型协议的适用标准考量，实质即是对转移行政中公共性与效率的权衡协调的考量。

1．公共性：影响适用标准的决定性要素

行政任务的转移分担形式，一般表现为由私人分担任务执行的功能民营化，而在行政机关与私人主体之间重新分配行政任务，也将触及原有模式下利益格局的调整，尽管具有“全面管辖权”的国家可根据社会治理需要与行政能力水平对行政职能范围进行必要调整，但行政任务的民营化转移仍需基于公共性的保障展开。“公共性”是行政任务的基本特征，其部分转移也应以避免公共性的破坏为限。据此，在公共性与效率的权衡中，公共性应是选择公务转移手段时应予考量的前置要素，为保证行政任务民营化的公共性基调，任务的公共性强度理应作为决定公务转移型协议适用标准的主导要素。

同时，为避免“公共性”的泛化认定对个体权益的侵蚀，有必要甄别“公共性”的真实涵摄范围，以排除虚假的公共利益。在公共性的分析判断中，国家的现实组织与活动所普遍牵涉的公共性，既包括“特权的、超市民的公共性”，也包括“生存权的、市民的公共性”。前者体现了将支配阶级特殊的部分私利伪装、转化为公益的虚假公共性，后者则体现了主体的真实且积极的公共性，即真实的公共性应以公民基本权利的保障为目的，并以民主主义为实现手段，也是行政组织与活动得以存在的基础。相较于立法与司法，行政体现的公共性更具主动性与直接性，因此，“公共性”也被视为政府行政的基本特征，现代行政中的诸多其他特征均由其衍生而来。

尽管在行政公共性的认识基调下，旨在将行政任务转移由私人履行的协议适用，在适用标准的考量上应充分关照任务的公共性，但并不意味着转移协议若牵涉公共性便纳入排除适用的范畴，而尚需进一步区分所涉公共性的强度，大体可将其类分为以行政干预权等纯公共物品为主的纯公共性领域，以及以自然垄断产业为主的准公共物品供给的准公共性领域。对于纯公共性领域，因关涉国家强制力与统一事务等核心职能的执行，与公民基本权利保障密切关联而显现出较强的公共性，原则上应限制私人的介入履行并排除相关公务转移型协议的适用。对于准公共性领域，因其较弱的公共性，可在适当条件下规范地适用协议转移相关事务，但不意味着行政主体可从国家保障责任中逃逸，私人主体仅获取了一种“实际履行协助者”的地位，行政主体仍应根据权利影响的效果承担程度不同的监管责任。

然而，笼统的公共性强弱分析，尚不足有效指引适用标准的判断，在公共性的强度划分上仍需进一步解释。基于社会契约理论，政府通过获取公众授权进行的公共服务供给，应在公共精神的指导与公共性理论的规制下运作。据此，行政公共性强弱主要与政府职权的强弱及其介入社会活动的深度与广度相关联，行政公共性的弱化即意味着将部分本由政府承担的正义秩序维系与公共产品供给职能转移由社会承担。经济学上亦以公共物品与私人物品的划分，对牵涉不同属性的物品配置所体现的事务公共性强弱进行说明。其中“公共物品”被概括为“任何人对其消费均不会减少其他人对其消费的物品”，“私人物品”则被定义为“能进行分割并按相应部分的竞争价格出售，且不对第三人产生外部效果的物品”。基于此，对公共物品界定的拓展仍不断涌现，尽管各定义在不同视角下略有差异，但在本质特征的归结上已有一定共识，即均指向了“消费的非竞争性”与“受益的非排他性”。消费的非竞争性体现在，增加公共物品的消费人数，并不会减少其他人对其消费的机会与数量或增加消费的成本。受益的非排他性则体现在，增加更多消费者并不会妨碍其他人从中获益。由此，公共物品供给的非排他性决定了无法将任何受益者排除在对该物品的消费之外，且容易产生“搭便车”的消费行为，为保障公共物品的充分供给，并兼顾其初始投资量大、规模效益大的特点，一般应由政府等公共部门负责提供。

2．效率：影响适用标准的次级要素

相较于公共性作为价值层面的考量，效率则是在操作层面影响公务转移型协议适用的标准构造。对于旨在整合公私力量提高履职效能的公务转移型协议的适用，民营化所带来的效能提升，使效率要素不得不在相关协议适用的标准构造中予以考量。也正是基于公私合作在行政效能提升、减缓财政压力等方面的益处，诸多国家或地区在行政协议的适用上，则更倾向基于效率的考量采取更为开放的反向排除标准，避免转移合作的组织机制受阻而无法及时回应现实需要。

作为功利主义视角上影响协议适用标准的要素，在公共选择理论与所有权理论等理论支撑下，效率要素被片面地视为决定是否适用转移型协议的准则。然而这一做法，将使权利保障在效率指引下的协议适用中沦为牺牲品，而政府在无法完成权利保障的同时，也将减损其公信力。尽管在“片面追求效率可能背离权利保障的公共性要求”的维度，公共性与效率的考量存在一定的对立性，但二者仍具有可协调的同一性，即转移型协议的适用在提升效率的同时也为公众提供了更多价廉质优的服务，从而更易于达到增进公共福祉的公共性目的。因此，为兼顾公共性与效率要素在转移型协议适用上的影响，在确保公共性的同时发挥出协议适用在效率提升上的有益价值，对二者要素考量上的协调则实有必要。总体上，在公共性本质要求下，实则蕴含着先后位阶的考量次序，即公共性作为在价值层面影响适用标准构造的决定要素应被首要考量，而效率作为在操作层面的影响要素则主要作次要考量。

从实践来看，在公共性的优先考量下，对于公共物品的供给原则上应限制向私人主体转移，但现实中兼具消费非竞争性与受益非排他性的公共物品数量毕竟有限，在公共物品与私人物品的划分之间仍有较大的解释空间。实践中公共物品的供给与需求并非提前预设，一些物品在需求端常常具有拥挤性，且需受益者支付相应对价以获取物品，倘若单由公共部门供给将导致财政负担过重并造成供给效率低下。由此，在公共物品供给效率的考量下，公共物品被进一步分解为兼具非竞争性与非排他性的纯公共物品，以及仅满足前述特征之一的准公共物品。前者包括国防、外交、强制执行、治安等国家职能的履行，因牵涉公民“生存权的公共性”，且主要通过纳税购买与被动消费，若转移由私人承担将使公民基本权益面临被抛弃的风险，原则上应归于不可转移的核心任务，并排除公务转移型协议的适用。后者则包括教育、医疗卫生、交通运输、能源、基础设施等内容的供给，因不具有完全的非竞争性与非排他性，且拥有一定的效率要求和市场价值，基于供给效率的考量，在供给主体上可借助私人主体的资源及效率进行办理，故具有通过协议转移由私人供给的可行性。

然而，准公共物品的转移供给仍属涉及民生保障的公用事业范畴，因而即便基于效率的考量而具有转移供给的可行性，但在重要给付的组织形式选择自由限制下，仍应受法律保留的必要支配。同时，因转移供给还应保障其过程的规范，为确保公共性与效率的兼顾考量，在法律保留对适用标准的支配程度上．公务转移型协议的适用不必强制要求等同于原本直接供给的行政行为，可由高位阶依据的法定标准降为低位阶依据的法定标准，此外，相关规范亦可作为包含保障普及服务等条款的管理性规范，在形成公共性保障的同时确保协议的适用免受过多制度阻碍而损害供给效率。据此，在转移行政的公共性与效率的协调考量下，公务转移型协议适用的标准既包含了原则上禁止适用的排除性标准，以及受制于低位阶法律规范的法定标准。

三、外部要素：围绕协议适用规范程度的判断

立足于行政协议适用的全过程规范视角，除了充分考量协议标的的公共性外，适用标准的保守或开放，还体现了在外部规范尚未完善或趋于完备时，规范协议适用所采取的审慎或宽容的态度。易言之，除行政协议的适用因其本质属性不得脱离法律保留的限制外，法定依据作为协议适用的前端规范环节，因规范各环节的内在关联性，使适用标准的构造还应对其他外部规范环节予以辅助考量。考量维度包括事前的缔约规范、事中的履约规范、事后的救济规范，内容上则涵盖了主体、程序、救济等多个方面的考量，即协议适用在缔结主体资格、程序防弊机制、权利救济体系等方面已形成完备规范时，应尽可能开放适用以发挥其功能优势并顺应现代治理需要。

（一）行政协议主体资格的规范程度

体现在当主体资格的规范相对完善时，部分协议的适用即可相对开放。例如，以一般给付为标的的协议适用，当双方权利能力与行为能力均有明确规范时，基于行政形式的选择自由，则无需额外的法定依据对协议主体的适格与否作出确认，反之，为避免协议主体特别是行政主体一方因欠缺相应职权而不具有缔约主体资格，则仍需通过依据约束的强化对协议适用予以把控。

对主体资格规范程度的考量，亦可谓对缔约主体订立行政协议的权利能力与行为能力规范程度的考量。当事人权利能力无论在公法或私法，均体现在能够独立地享有权利、承担义务、进行财产处分、起诉或被诉，公私法上关于“主体权利能力”的学理概念虽无法平移适用，但却具有一定的逻辑贯通性。私法中权利能力与行为能力的赋予，是对当事人法律上主体地位的承认，并赋予其行为相应的法律效力，但在不同范围、领域也存在着规范限制。而公法领域中主体资格的规范，则体现了在不同于私法的法律原则和制度要求下对私法上主体资格内涵的修正，并在公法语境下沿用“权利能力与行为能力”的话语体系形成特殊的规范限定。

1．行政机关的主体资格规范维度

行政法上行政机关的“权利能力与行为能力”体现为其独立行使行政权的资格，以及享有行政权并凭权作出行政行为、独立承担行为后果的能力。行政活动中，基于职权法定原则，行政机关对外行使职权的资格与能力，取决于是否依法享有行政权能与权限，其规范程度主要体现在行政职权范围的清晰程度。由此，适格的行政机关应享有协议所属领域的行政职权，当职权范围的划定更为明晰时，行政机关在行政法上的权利能力与行为能力也更为明确，协议适用也可更为开放，即在职权范围内对部分给付性协议的适用享有自主权。因此，对行政机关主体资格的规范程度考量，实则转为对其职权范围及界限划定的完备程度的考量。此外，若牵涉其他机关的职权，则还应对该机关的权力处分界限的规范予以关照。

2．行政协议相对人的主体资格规范维度

因替代或补充型协议的适用，一般仅在行政机关与相对人之间产生作用效果，相对人的主体资格体现在，享有行政作用的对应权利及对自身权利进行处分的行为能力，其规范程度表现为法律对相对人“权利处分”的规范程度。例如，当协议适用牵涉对生命健康权、政治权利等限制相对人自主处分的权利时，相对人将因行为能力的限制而无法独立作出相应意思表示，则需要严格标准对协议适用予以拘束。而对于公务转移型协议的适用，因协议的适用将可能影响第三人利益或社会公众利益，承担公务的相对人的主体资格，应对民法上的“权利能力与行为能力”进行适度调整，其主体资质的规范程度主要体现在对其特殊资质要求的明确上。例如，政府特许经营协议因与公共利益密切相关，协议的履行应保持一定的连续性，而相对人作为保障公益实现的协议主体，则意味着所承担的责任将大于一般民事合同主体，基于就高原则，行政法一般对相对人设置了更为严苛的资质条件，包括但不限于企业注册资本、法人资格、项目履行能力等多个方面，以此构成明确的相对人资质要求。在行政机关主体资格的同等规范下，更为明确的相对人资质规范，也将使协议的适用更趋向开放宽容。

（二）程序防弊机制的完备程度

作为径直体现协议适用规范程度的程序性机制，当协议的缔约与履行均有良好的程序规范时，若在启动缔约的“源头”采取审慎的保守适用，将因对协议灵活适用效率的过度限制而失去正当性。换言之，随着协议适用的程序防弊机制日趋完备，在不违反法律保留基本要求下，协议的适用也可更为顺应开放趋势。具体而言，对于程序防弊机制完备程度的考量，既包括协议缔结阶段的程序考量，也包括协议履行阶段的程序考量。前者聚焦于缔约形式的书面要式性、缔约内容上的禁止不当联结、信息公开与公平竞争等考量维度，后者则囊括了协议审查报备与履约监管、法治化水平考核评价、相对人违约责任追究等方面的机制完备性考量。

以准公共物品供给的公务转移型协议适用为例，因相关事项主要表现为关涉民生保障的重要公用事业，在公共性保障的考量下，为确保重要事务供给的民主正当性控制，在供给的组织形式选择上仍应受法律保留的必要控制，若以协议形式转由其他组织分担供给，则须有明确的法律规范依据。同时，在各领域公用事业本身分别受制于《中华人民共和国电力法》《中华人民共和国公路法》《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》等相应法律规范的前提下，相应领域转移供给带来的公益影响得以延续，亟需予以同等的法律规范，使得相应公务转移型协议的适用，原则上应施予原本由行政机关单独供给的行为形式相同的法律控制。然而，由于重要公务转移供给中产生的控制要求，很大程度始于公众对公益维护可持续性的担忧，源于公务转移后的过程规范性顾虑。为充分发挥公务转移在行政效能提升、分减行政负担等方面的有益价值，避免因过度约束导致转移机制受阻而难以回应施政需要，在程序性规范相对完备时，亦可适当降低相关协议适用的依据位阶要求。

从政府与社会资本合作协议的实践适用来看，在整体性的规范层面，业已通过《关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见》等具有统一规范意义的文件出台，并在全国PPP综合信息平台等管理平台建设及《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》《政府和社会资本合作（PPP）项目绩效管理操作指引》等一系列管理文件的配合规范下，形成了更具开放性的概括授权的适用规范，而不必限缩于等同性依据的强制规范。

（三）行政协议救济的实现效果

行政协议救济效果之所以能对适用标准的构造产生影响，是因为救济机制作为当事人权利的保护屏障，当其完备到足以承担协议适用带来的权益侵害风险时，或足以弥补因权利侵害给当事人带来的损失时，作为“前端权力控制”的适用标准则应适当向“效率需要”让步，行政协议的适用则可更趋向开放的标准。

由于在适用协议与缔约启动上，行政主体通常占据了较强的主动性，因而行政协议救济实现效果的理想与否，对适用标准的构造影响实际仅限于私人的权利救济层面，因为即便在针对行政机关一方的权利救济上尚不完备，作为启动决定方的行政机关，大可经自主裁量决定减少行政协议的适用，而适用标准的严格与否在此并无实际意义。于此，行政协议救济的实现效果考量主要以私人权利救济的视角展开，并主要体现在行政诉讼、行政复议、调解、国家赔偿等私人主体权利救济渠道的完善程度上。

四、结语

总体而言，行政协议适用标准的要素化解释，并未拘泥于“寻求与行政行为和民事合同在属性要素上的关联与区别”的传统认识路径，避免了在笼统的双重属性认识下陷入模糊标准的纠缠。区别于笼统归纳概括式标准，围绕协议标的影响权利的效果、程度及类型、公务转移事项公共性与效率的协调、协议适用规范程度等内外部考量要素的归结，将使行政协议的适用标准形成受制于不同位阶法规范的层级性结构分化。包括原则上相应协议适用应受制于原事项同等的法律规范、涉基本权利限制的协议适用应受制于狭义法律、基于适用效率及外部规范性的考量可适当降低协议适用的规范层级、原则上排除政府本质职能等纯公共物品的转移供给等多个维度，以针对性回应行政协议实践适用中的不同规范需求。

（责任编辑：张莉）

基金项目：2024年度上海政法学院校级科研项目青年项目“行政协议规范适用的标准研究”的阶段性成果。