论法定抵销权之行使规则

摘 要：最高人民法院《九民会议纪要》（2019）及我国《民法典》对法定抵销权均有所规定，但司法实务中抵销权应用规则仍存在模糊不清的情形。基层法院法官对当事人在诉讼或执行程序中提出的抵销主张，往往简单拒绝。加强对抵销规则的深入研究，有助于正确行使抵销权，确保债权效力，实现法律目的。笔者从抵销权行使条件、抵销是否具有溯及力，抵销权的优先性等具体情形出发对抵销权制度进行分析研究，期望对完善我国抵销规则有所裨益。

关键词：法定抵销；主动债权；优先受偿权；形成权

中图分类号：D923.3 " " " " " " 文献标志码：B 文章编号：1671-0142（2024）06-0031-04

债的相对性决定任何债权债务关系具有时间限定，债在一定时期合理存在可构成稳定经济秩序，有利于社会和经济发展。而因一定法律事实的出现使既存的债权债务客观上不复存在，在法学上就称为债的消灭或债的终止。法律追求简洁明了的债的消灭方式，而当下市场经济强调资产的流动性，强调交易方便和富有高效，法律作为为经济基础服务的上层建筑，需要寻找债的消灭方式并不断加以完善其规则。抵销是我国民法典规定的债的消灭原因之一，但抵销制度规定相对抽象，缺少具象化，导致实践中人们对抵销的认识和运用均不充分，应抵销未抵销或不应抵销却错误抵销，一定程度上影响经济利益实现。

1 抵销权的法理认识

抵销是一项古老的法律制度，为世界各国所认可，盖因抵销权制度节约给付，且有确保债权效力的功用，符合公平正义的基本价值。罗马法民法大全学说中对抵销制度的有关规定比较翔实，为后世法定抵销制度的逐渐系统化奠定了坚实的基础。优士丁尼皇帝的《法学总论》《学说汇纂》和罗马法学家盖尤斯的《法学阶梯》等论著中都有关于抵销制度的详细介绍，当时已经承认源于同一个合同的两个请求权之间的可抵销性[1]。

抵销权是债权的内容之一，不能与债权分离而单独让与。抵销权的性质为形成权，即债权人依自己的意思表示，处分他人的债权，并满足自己的债权，因此抵销权也可称为强制的利用权[2]。因产生依据不同，抵销分为法定抵销与约定抵销。约定抵销基于双方合意，探讨必要性实逊于法定抵销。故本文仅讨论法定抵销在实践中的各种运用，并分析注意事项。

我国《民法典》第五百六十八条规定当事人互负债务，该债务标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务进行抵销。债务人要求抵销的债权称主动债权或自动债权，被抵销的债权称受动债权或被动债权。

依照立法例，抵销权行使要件分为积极要件和消极要件，积极要件主要体现在四个方面：一是当事人相互享有债权；二是债权必须有效存在，任何一个债权债务不能有效存在，就不能抵销，如赌债与当事人之间货物买卖产生的债务不能抵销；三是两个债权均已经到期；四是债权的品质和种类应当相同。债务种类品质不相同，原则上不允许抵销，但在不增加对方负担的情况下，种类相同品质高的可以抵销品质低的物品。债务的标的物种类品质相同表明，用以抵销的债务标的只能是物而非行为，因为行为具有特定的人身性质，很难使双方债权在对等额内消灭。

抵销的消极条件是双方的债务皆不属于不能抵销的债务。依照《民法典》及司法实践，不能抵销的债务主要有三种类型，首先是依债务性质不得抵销，主要指因侵权行为发生的债务，如因索要民间借贷之债引发债权人殴打债务人产生的侵权行为之债与合同之债无法抵销，主要原因在于避免引发道德风险。对此《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第五十七条规定，因侵害自然人人身权益，或者故意、重大过失侵害他人财产权益产生的损害赔偿债务，侵权人主张抵销的，人民法院不予支持。其次是法律禁止抵销的债务，如我国破产法规定，债务人（破产企业）的债务人在破产受理申请后取得他人对破产企业的债权不得抵销。最后是当事人约定不得抵销的债务，因抵销制度法定性是基础，作为当事人很少有此等约定。

2 抵销权行使的基本要求及理论突破

并非所有债权都能抵销，只有符合法律规定或合同约定，才能为之。但以下两种情形值得研究。

（1）要求抵销的主动债权能否附有条件？笔者认为，抵销权原则上不应附有条件，原因在于抵销债权不应当存在或然性，抵销的前提是债权本金数额是确定的，债务人的履行条件已经具备，因此在抵销制度中不能允许抵销条件有是否成就的空间，如债权确需附有条件，在条件成就后，该债权才能成为主动债权。我国此前《合同法》及《民法典》均明确规定抵销不得附条件或者附期限。但最高人民法院《九民会议纪要》中却规定抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭，这“抵销条件成就”是否即抵销可以附有条件？基于《九民会议纪要》与《民法典》的效力关系，笔者认为，应坚持抵销不附有任何条件，但相对人同意的除外，因为抵销作为单独法律行为本就是为确定法律关系而有价值，相对人同意表现出意思自治的旨趣和社会生活的复杂性及法律规制的限制。

（2）抵销一般发生在两个债权债务关系中，关于在一个双务合同中直接产生的两个债权能否抵销存在争议。某法院审理一起房屋买卖合同纠纷，被告买受人违约，原告出卖人主张买受人违约金在应退还的预收房款抵销后将余款退还，一审判决支持抵销，二审予以改判。二审法院认为被告承担违约金的数额不能直接在应退还的房款中抵销，因为违约金是双方在合同中约定的承担责任的方式，不是原合同双方可以抵销的“债务”范围。但笔者认为，一审法院处理更符合现代司法改革的要求，契合效率原则，更为可取，在判决时首先判决合同解除出卖人应退还买受人房屋预付款，其后判决买受人违约，应承担违约金。原告在扣除违约金后将余款退还。笔者认为，司法是纠纷处理的最后防线，司法本身即为定分止争，即使违约金系双方事前约定，但应给付的违约金经司法确定后能成为主动债权。

3 抵销权行使的效力辨析

我国《民法典》对抵销的效力没有明确规定，基于制度目的，主要体现在以下几个方面：

（1）抵销是否应具有溯及效力。溯及力是指抵销权人作出意思表示以后，抵销效力溯及到抵销适合之时。抵销具有溯及力为很多立法例及学说肯定，主要理由基于罗马法的历史溯源及抵销内在的简化清偿和公平清偿的功能。考虑到当事人在双方的债权具备抵销要件时往往认为随时可以抵销，于是常常怠于为抵销的意思表示，所以抵销的意思表示仅仅向将来发生效力，就容易产生不公平的结果[3]。2019年9月11日《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。也有人认为，抵销为法律行为，其效力原则上不应溯及既往。在通知抵销的制度下，抵销权人怠于主张抵销实质上是对自身权利的自由处置。尤其考虑到，当事人自得为抵销时起即可随时主张抵销，而且并不要求抵销通知采取特定形式，更不要求在诉讼中提起。若仍怠于主张，应当自行承担相应后果，不值得通过抵销溯及力给予格外保护[4]。笔者认为，现代社会权利应当积极行使，更强调社会经济快速发展和交易安全，躺在权利上睡觉的时代需要纠正，因此怠于行使权利的不利后果应由债权人自行承担。《民法典》第五百六十八条规定当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第五十五条规定，当事人一方依据民法典第五百六十八条的规定主张抵销，人民法院经审理认为抵销权成立的，应当认定通知到达对方时双方互负的主债务、利息、违约金或者损害赔偿金等债务在同等数额内消灭。因此，如果令抵销的意思表示回溯至最初得为抵销时，发生法律效力，结果也许是公平的，但将当事人意思表示排除，这与我国正在构建并完善积极能动的当事人主义的法律体系相悖。

（2）抵销是否产生优先权？司法实践中尚有不同意见。通说认为抵销具有债的担保作用，但其与担保基本构成不同，与抵押权、保证等存在明显不同。抵销权的优先权体现在与其他债权人相比，两人互负债务在同等数额内予以消灭，符合自然正义规则。实践中，司法人员对被执行人提出的抵销申请相对谨慎，认为如适用抵销，可能损害被执行人其他债权人的利益。如某集团公司在江苏省泰州市某法院执行要求抵销一案。该集团公司承包泰州某小区建设工程，将部分工程内部承包给张某，张某将工程劳务分包给周某。后张某与周某解除分包合同，法院判决该集团公司、张某向周某支付230万元工程款。同期周某在扬州某法院被申请强制给付300万元材料款。经扬州法院协调，周某的扬州债权人将300万元材料款本息债权转让给该集团公司。该集团公司作为被执行人向海陵法院申请执行抵销，执行法院审查认为抵销给予该集团公司享有优先权，有可能给周某的债权人带来损害，故不同意，该集团公司的债权只能申请参与分配，无法与其在海陵法院的被执行案件直接抵销。

同样对执行中的抵销要求，最高人民法院在（2019）最高法民终218号陈琪玲、陈泽峰民间借贷二审民事判决中认为，债务人以受让取得债权主张抵销，债权无法实现，应对诉讼抵销进行实质审查，即人民法院应当应根据诚实信用原则审查用于抵销债权的取得情况，以保护善意抵销权的同时不损害第三人的合法利益。抵销的前提是债务人提交有效证据证明诉讼抵销不会在结果上损害其他债权人的利益。

笔者认为，我国《民法典》对债权转让中债务人的抵销权已经有明确规定，在此不再赘言。但抵销权类似于抵押权，就债务人而言，属于优先受偿的权利，优先于抵销相对人（被动债权人）的其他债权人而受清偿。抵销权在债权人可以抵销的范围发挥担保的实际效果，但不得违反诚信原则和公平原则，因此上述案例中大公司以受让债权申请在执行中抵销，执行法院进行实质审查，无可厚非。

抵销使双方的债权按照抵销数额而消灭。自动债权数额大于对方的债权数额时，前者消灭一部分债权额，未消灭的债权继续存在，剩余债权的诉讼时效重新计算。后者债权全部消灭。需要注意，当要求抵销的主动债权不能完全覆盖全部的被动债权，该抵销的债权应当如何处理？法律规定是在等额范围内予以抵销，没有进一步说明，未涉及债权种类处理。如主动债权本息合计100万元，而抵销的债权本金有150万，利息10万，实现债权的费用5万元，抵销应当如何进行。笔者认为，在法律没有规定的情况下，应根据诚信原则和公平原则，先抵销费用、再抵销利息，剩余部分抵销部分本金，这样才能促使债务人及时清偿剩余本金。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第五十六条规定，行使抵销权的一方负担的数项债务种类相同，但是享有的债权不足以抵销全部债务，当事人因抵销的顺序发生争议的，人民法院可以参照《民法典》第五百六十条的规定处理。

4 抵销权行使方式的实务审查

关于抵销权行使方式，《法国民法典》采取当然抵销主义，即双方债权处于适合抵销状态时，自动发生抵销的效果，不需要当事人采取法律行为（第1290条），而《德国民法典》第388条规定，要求当事人采取明确抵销的意思表示，才能发生抵销的法律效果[5]。

我国之前的《合同法》和现在的《民法典》均采用通知说，通知到达对方时，开始发生抵销的法律效果。在中国法上，抵销作为单独民事法律行为，适用法律行为和意思表示的基本规定，不要求采用诉讼形式。抵销的对方当事人如果对抵销有异议，应当及时向主张抵销的一方提出，根据最高人民法院的有关司法解释，双方如果约定有异议期间，应在约定期间提出，如没有约定，异议人应在接到抵销通知3个月内向人民法院起诉。

被执行人在执行程序中可否行使抵销权问题需要深入研究，司法实践中，各地法院做法存在很大差异，与一般的法定抵销权行使方式不同，执行中的法定抵销是参照执行行为异议程序进行的，由被执行人向执行法院提出抵销债务的执行异议申请，由执行法院依职权进行审查，若不符合法律规定的条件，裁定驳回被执行人主张抵销债务的执行异议；若符合法律规定的条件，裁定双方的债务在对等范围内消灭。

考虑到抵销权具有优先受偿权的性质，行使起来又非常简单，所以在执行程序中应该予以严格审查。审查抵销权的行使条件是否具备，是否侵害了相对人及他人的权利。

第一，主张抵销权的债权不以生效法律文书的确认为前提。有观点主张抵债的债权经过了生效法律文书的确认，但是随后的转让未再经过生效法律文书的确认，不应在执行阶段处理，而应交审判程序解决。这种观点缺乏法律依据，抵销权对于主动债权的要求是合法有效，在执行程序中并没有更为严格的要求。因此，在执行程序中应该审查主动债权的真实合法性，但是不能要求该债权为生效法律文书确定的债权。

第二，需要重点审查债权让与情况下的抵销权行使问题。首要原则是债务人不能因债权让与而受到损害。《民法典》第五百四十九条规定有下列情形之一的，债务人可以向受让人主张抵销：（1）债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期；（2）债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生。

抵销权成立于申请执行人的债权转让通知到达被执行人之前还是之后，是审查的一个关键因素。如果成立于通知到达前，则可以抵销，如果成立于通知到达后则不能抵销。

第三，应当平等保护各方当事人的权利。首先，对于申请执行人来说，其作为被执行人受让债权的债务人，也应该受到债权转让中“不得加重债务人负担”原则和《民法典》第五百四十八条、第五百四十九条规定的保护。在双方当事人权利转让生效要件的判断上应该适用相同的规则。其次，对于当事人的权利救济应依法给予充分的保障，保障当事人异议复议的权利。

综上，法定抵销作为债权基本内容，具有优先权，恰当行使不仅能消灭债权债务，还能简化法律关系，减少交易成本，使社会经济秩序在一定期限处于稳定状态。但值得注意是主动债权人应当采取积极主张并履行通知义务。

参考文献：

[1]颜卉.执行抵销制度溯源——基于罗马法上诉讼抵销衍变过程的考证[EB/OL].[2024-03-08].http：//fxcxw.mzyfz.com/dyna/contentM.php？id=17648.

[2]史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

[3]崔建远.合同法：第三版[M].北京：北京大学出版社，2016.

[4]张保华.抵销溯及力质疑[J].环球法律评论，2019，41（2）：101-116.

[5]廖军.论抵销的形式及其效力[J].法律科学.西北政法学院学报，2004（3）：57-64.

（责任编辑 杨荔晴）

On the Rules for the Exercise of Statutory Right of Set-off

LING Chen

（Taizhou University， Taizhou Jiangsu 225300， China）

Abstract： The minutes of the Ninth People’s Congress of the Supreme People’s Court （2019） and the Civil Code of China both provide for the statutory right of offset. However， there are still unclear rules for the application of offset in judicial practice. Grassroots court judges often simply refuse offsetting claims made by parties in litigation or enforcement proceedings. Strengthening in-depth research on the rules of offset can help to correctly exercise the right of offset， ensure the effectiveness of creditor’s rights， and achieve legal objectives. The author analyzes and studies the system of offsetting rights from specific situations such as the conditions for exercising offsetting rights， whether offsetting has retroactive effect， and the priority of offset rights， hoping to contribute to the improvement ofChina’s offset rules.

Key words： statutory offset; active creditor’s rights; priority of compensation; right of formation