委托理财中承担亏损型贿赂的司法认定与理论反思

摘 要：作为委托理财贿赂中的一个分支，“委托理财中承担亏损”型贿赂不仅常见，而且面临能否定罪、何时构罪、犯罪数额、既未遂等重大争议。此类案件中，应看到“理财盈利归国家工作人员所有，理财亏损由请托人负责承担”的约定已不再是单纯的商业机会，而是让国家工作人员稳赚不赔、可以确定的财产性利益。请托人做出这样的保底承诺，正是出于国家工作人员职权身份的考量，本质上仍是权钱交易。对于“委托理财型”贿赂案件，可从“是否存在对价关系”“区分商业机会与财产性利益”“财产性利益的双重面向”等维度分析判断，供办案工作参考。

关键词：委托理财 承担亏损 交易风险 权钱交易

随着反腐败斗争的持续发力、纵深推进，腐败分子以市场化和民事化手段变相敛财的情形越来越多［1］，给查处和认定带来困难。2007年“两高”发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》对“以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题”曾作出规定。但鉴于司法实践的复杂性，作为委托理财贿赂中的一个分支，“委托理财中承担亏损”型贿赂，即国家工作人员委托请托人代为理财，理财若有盈利则归国家工作人员所有，理财若有亏损则由请托人负责承担，不仅在司法实务中常见，而且面临能否定罪、何时构罪、犯罪数额、既未遂等重大争议。本文从司法实践中的真实案例入手，结合刑法理论与实务现状，就上述争议展开深入分析并作出回应。

一、委托理财中承担亏损型贿赂的案情争议

被告人程某某，利用担任甲县公安局副局长职务便利，非法收受他人财物。其中有两起事实如何定性引起较大争议。

［案例一］程某某为某包装材料股份有限公司法定代表人王某在交通整治、打听案件等方面提供帮助。2019年9月，程某某向王某抱怨自己炒股总是亏损，于是向王某借款100万元用于炒股，且由王某代为具体运作，双方约定“收益归程某某，亏损归王某，程某某不承担炒股损失”，随后王某指定他人将100万元现金存入程某某父亲的银行账户中。至2022年11月，王某炒股亏损73万余元。

［案例二］程某某为某石油销售有限公司法定代表人刘某某在案件办理等方面提供帮助。2015年3月，刘某某通过他人介绍的“电煤生意”投资后，邀请包括程某某在内的多人参与，刘某某向程某某承诺每月给予其2%以上的收益，程某某遂转账150万元至刘某某处，刘某某为程某某出具借条，以此让程某某放心投资。至2016年1月，程某某从刘某某处共收到收益款34.76万元。2016年1月，刘某某在“电煤生意”相关人员潘某失联，且只归还或承诺归还其他出资人本金的情况下，仍全额归还程某某本金150万元。2022年10月，因得知相关事项被纪委调查，程某某将34.76万元返还给刘某某。

案例一的争议焦点是：王某“借”给程某某的100万元炒股投资款，其性质究竟是“借款”还是“赠予”；王某承担炒股亏损73万余元，这笔亏损款能否认定为“受贿数额”。案例二的争议焦点是：程某某区别于其他投资者从刘某某处“连本带利”收回的投资本息，究竟是正常投资还是“受贿所得”。

二、委托理财中承担亏损型贿赂的观点分歧

（一）案例一的观点分歧

就案例一，存在三种截然不同的处置意见。第一种意见认为，程某某的行为不构成受贿罪。其一，炒股投资款100万元为程某某向王某的借款，属于程某某自己的出资；其二，炒股既可能获利也可能亏损，程某某出资100万元用于炒股，是王某向其提供的商业机会，而非财产性利益；其三，从最后的结果看，王某代程某某操作炒股失败，不仅没有获利，反而亏损了73万余元，程某某并没有从炒股中实际获得利益，因而也就没有收取贿赂，如果将炒股亏损也认定为程某某的受贿数额，对程某某而言有失公平。

第二种意见认为，程某某的行为构成受贿罪未遂。其一，程某某与王某事先约定，由王某出借100万元供程某某炒股使用，炒股所得收益归程某某所有，炒股若有亏损则由王某予以承担。王某正是通过炒股这一形式向程某某输送好处，从而达到利用程某某的职权谋取利益的目的，王某向程某某输送炒股收益与利用程某某职权之间形成了对价关系，因此成立受贿罪；其二，由于王某投资不当，炒股最终不仅没有获利，反而亏损了73万余元，程某某并没有获得预期的收益，因而构成受贿罪未遂。

第三种意见认为，程某某的行为构成受贿罪既遂。其一，程某某与王某事先约定的“收益归程某某，亏损归王某，程某某不用承担任何风险”的炒股形式，实际上是通过这种兜底方式，规避了程某某的炒股风险。程某某委托王某替其炒股理财已经不再是一种单纯的商业机会，而是没有风险、可以确定的财产性收益，而这一财产性利益与程某某的职权之间形成了对价关系；其二，根据在案证据，程某某向王某抱怨炒股总是亏损，暗示王某向其送点好处，王某遂向程某某提出，由其出资100万元让公司里的炒股高手代为操盘，赚到钱了就归程某某，亏损了就由王某自己承担，程某某不用承担任何风险。鉴于这一明确的提议是王某主动提出的，认定程某某索取贿赂的证据不足，故对程某某应认定为收受贿赂而非索取贿赂，收受贿赂应当以接受贿赂为既遂时刻。［2］具体到本案，当王某将100万元炒股投资款存入程某某父亲的银行账户并开始具体操盘运作时，受贿即既遂。

至于受贿数额方面，同样存在意见分歧。第一种意见认为，受贿数额应认定为100万元：王某提出由自己向程某某出借100万元并代为运作炒股，名为“借”，实为“要”，这100万元的炒股投资款实际上就是程某某收受王某贿赂的具体数额，此刻程某某即成立受贿罪既遂，受贿数额为100万元。此后程某某委托王某使用这100万元替自己实际运作炒股，只是程某使用这100万元受贿款的具体方式而已，无论最终炒股盈亏与否，都不影响程某某成立受贿罪既遂及受贿数额为100万元的犯罪事实。

第二种意见认为，受贿数额应扣除存余部分，认定为实际亏损的73万余元。根据在案证据，程某某向王某直接索要100万元的证据不足，目前只能肯定程某某与王某明确约定的是炒股的溢价及亏损的归属，王某并没有答应将100万元炒股投资款直接赠予程某某，从排除合理怀疑的证明标准出发，将受贿数额认定为实际亏损的73.58万余元更为适宜。

（二）案例二的观点分歧

就案例二，同样存在两种截然不同的处置意见。第一种意见认为，程某某的行为不成立受贿罪。程某某自行出资150万元投资“电煤生意”，每月收益是其投资理应所得，即便“电煤生意”相关人员潘某失联后，由刘某某代为偿还程某某本金及利息，也是程某某根据投资协议理应所得，并无不当。

第二种意见认为，程某某的行为仍然成立受贿罪既遂，受贿数额为收益款34.76万元：其一，刘某某是基于程某某的职权身份才邀请其一起参与“电煤生意”的投资，让程某某每月获得2%甚至更多比例的收益，这项收益正是程某某职权的对价，符合受贿罪的构成要件；其二，本案中，在“电煤生意”相关人员潘某失联后，当其他参与投资的人员最终只能拿回投资本金甚至可能连投资本金都无法拿回的情况下，刘某某却选择性地自掏腰包偿还了程某某的全部投资本金，其之所以对程某某如此“照顾有加”，其背后所考虑的正是程某某的职权与地位；其三，在受贿数额的认定上，应将程某某区别于其他非国家工作人员身份的投资者多获取的收益款作为其受贿的具体数额，即每月收益总计34.76万元；其四，根据在案证据，是刘某某主动邀请程某某共同参与“电煤生意”的投资活动，程某某此时是收受贿赂而非索取贿赂，在收受贿赂的情况下，应以接受贿赂为既遂。［3］具体到本案，程某某每月收到刘某某从“电煤生意”相关人员潘某处转送的收益款时即为既遂时刻。

三、委托理财中承担亏损型贿赂的应然认定

以往的委托理财型贿赂犯罪，主要表现为国家工作人员让请托人出资，实施民间借贷或商业投资等理财行为，但本人独享或与请托人共享收益的情形，通俗而言是国家工作人员借请托人的“钱”作为“鸡”，将获得的理财收益作为“蛋”据为己有，这种类型可以称之为“借鸡生蛋”型贿赂。［4］与之不同，本案中两起事实也可更形象地概括为“出鸡补蛋”型贿赂，即由国家工作人员自己出钱作为“鸡”，由请托人代为国家工作人员运作理财并负责补偿本金亏损作为“蛋”。

（一）对案例一事实的应然认定

本文认为，案例一中程某某构成受贿罪既遂，受贿数额为73万余元。具体分析如下：

其一，商业行为的一条基本原则是收益与风险并存对等，即“谁投资谁享受相应收益、承担相应风险”。国家工作人员本人出资理财，追求理财收益，应当由自己来承担相应的理财风险。对于请托人在代为国家工作人员理财时做出的“收益归国家工作人员所有，亏损则由请托人自己承担”的保底承诺，不符合正常的民事和商业行为习惯，不符合收益与风险并存对等的投资基本原则，此刻国家工作人员所谓的“委托理财”已然不是一种商业机会，而是旱涝保收、稳赚不赔、可以确定的财产性利益。

其二，请托人之所以会作出这种保底承诺，归根结底还是因为请托人看中了国家工作人员手中的公权力，这种保底承诺本身就是公权力介入的特殊产物，而非民事主体之间的民事约定，国家工作人员和请托人对此均心知肚明。请托人根据该约定给予国家工作人员的理财款项，不过是一层掩盖权钱交易的遮羞布，本质上仍然是权钱交易。

其三，应当肯定受贿罪中的财产性利益不仅包括可得收益，还可以包括“免予支出一定的费用”。对此可类比性贿赂中的一种情形，即国家工作人员在色情场所嫖宿或者接受其他性服务，由请托人支付费用，或请托人支付费用雇请卖淫者为国家工作人员提供性服务，此种情形下国家工作人员实际上收受了财产性利益，属于受贿。还可将此情形类比为一种债务免除，或者需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。再加上本案中100万元的理财本金究竟是不是请托人王某直接赠予给程某某所有，目前的在案证据确实不足以认定，因此本案中程某某的受贿数额宜认定为73万余元。

（二）案例二的应然认定

案例二中应肯定程某某构成受贿罪既遂，受贿数额为其收益款34.76万元。具体分析如下：

根据最高法《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条，以全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）的4倍为民间借贷利率的司法保护上限，取代原《规定》中“以24%和36%为基准的两线三区”标准。LPR是浮动标准，一般在3.85%左右，因此4倍LPR在15.4%左右。虽然“电煤生意”相关人员潘某给予包括程某某在内的投资者的年收益率是24%左右（2%×12），超出了现在15.4%的上限规定，但由于程某某与潘某之间的电煤投资发生在2020年之前，仍然可以适用原来民间借贷年利率24%至36%的两线三区标准，故程某某与潘某之间约定的年利率24%应不属于“两高”2007年《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中所规定的“明显高于出资应得收益”。

尽管如此，本案行为方式也存在高度“异常”：其一，150万元投资本金虽为程某某自己的出资，而非刘某某的“垫资”，但根据在案证据，刘某某依然为程某某出具了借条，“使其”150万元本金更有保障，可见这一投资仍然具有旱涝保收、稳赚不赔的稳定性质；其二，在“电煤生意”相关人员潘某失联后，程某某本应和其他参与投资者一样，遭受利息甚至本金的损失，但刘某某却率先偿还了程某某的全部投资本金，让程某某可以“连本带利”地全身而退，刘某某这一“区别对待”的做法仍然是基于程某某职权身份的特殊考虑，体现的是程某某职权的对价，并且再一次凸显了这一投资行为旱涝保收、稳赚不赔的特点。

受贿数额方面，也应着眼于刘某某对不同投资人员“区别对待”的补偿方式进行分析。对于非国家工作人员身份的投资者，刘某某仅仅让他们拿回本金，例如非国家工作人员身份的投资者A投入本金X元，前期获得收益Y元，刘某某替失联的潘某向A补偿（本金X-收益Y）元，A前后一共拿到的就是其投资本金（收益Y+本金X-收益Y=本金X），A损失的是收益Y元；而对具有国家工作人员身份的投资者即本案中的程某某，刘某某替失联的潘某对其补偿本金150万元，没有扣除其前期获得的收益34.76万元，加上程某某此前已经拿到的收益款34.76万元，程某某前后一共拿到的就是其投资本金+投资收益（本金150万元+收益款34.76万元），没有遭受任何损失。因此，宜将程某某区别于其他非国家工作人员身份的投资者多获取的收益款认定为其受贿的具体数额，即34.76万元。

四、委托理财中承担亏损型贿赂的分析方法

为规避纪委监委及司法机关的追究，贿赂犯罪的呈现形式日趋复杂化、多元化、隐蔽化，这给司法实务中有关贿赂犯罪的认定带来了困难与挑战。“委托理财中承担亏损型”贿赂作为其中的代表，在未来的司法实践中还会出现。如何对这一类新型、隐性贿赂犯罪作出合理认定，既是司法实践的现实需要，也需刑法理论的及时回应。对于“委托理财型”贿赂案件，可从以下六个维度进行分析判断。

（一）判断是否存在对价关系

请托人之所以给予国家工作人员所谓的“理财机会”，往往是基于国家工作人员利用职权为其谋利的期待或回报，输送的理财收益实质上是支付给权力的对价，因此不能单纯的以是否出资、是否实际获利进行简单的判断，而应从其理财的目的来进行实质评价。［5］

（二）区分商业机会与财产性利益

这也是“委托理财型”贿赂案件最为关键、最为模糊的地方。正常的理财是具有不确定性的，既存在盈利也存在亏损的可能，而盈利与亏损最终也均应由行为人来自行承担。在“委托理财中承担亏损型”贿赂中，所谓的“委托理财”并不是正常的市场行为，而是旱涝保收、稳赚不赔、没有风险的确定性收益，披上的是“委托理财”的外衣，本质上却是国家工作人员获取利益的特殊手段，目的是想获取职务行为的对价收益，实质上仍然是权钱交易，只是犯罪手段更具迷惑性，权钱交易的路径并不直观。

（三）财产性利益的双重面向

在贿赂犯罪的形式日趋多变的当下，贯彻积极主义刑法观［6］，对“财产性利益”的内涵进行一定的扩张解释以适当扩大刑事法网，具有现实必要性。应当承认，“财产性利益”除了包括可得利益外，还应该包括“免予支出一定的费用或财产性利益”。国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益，用手中的权力换取可预期、数额可能巨大的理财收益，其本质就是权钱交易，如果仅仅因为表面上的“委托理财失败”而不把此种行为纳入刑事法网打击范畴，将有违公平正义。

（四）理财手段的隐蔽性

披着“委托理财”外衣的所谓“委托理财”，因其本身不合理、不正当，其手段往往具有隐蔽性。例如国家工作人员往往会提供他人账户用于接收理财款及理财收益，有关理财款及理财收益的转入转出通常也会历经好几手，其目的就在于洗白相关款项的来源及流向，减少被发现、被追责的可能。如果是光明正大的理财行为，大可不必如此行事。这种迂回婉转的做法也是其以“委托理财”外衣掩盖权钱交易本质的一种外在表现形式。

（五）根据行为形态界分既遂与未遂

在国家工作人员索取贿赂的场合，只要国家工作人员实施了索要行为，即成立受贿罪既遂，即使行为人没有现实取得贿赂，也不影响受贿罪既遂的成立；［7］在国家工作人员收受贿赂的场合，国家工作人员接受贿赂为受贿罪既遂的条件，即在相关理财收益可由国家工作人员自由支取之时。国家工作人员基于对理财市场的乐观估计等原因，在案发前并不急于套现获利，是国家工作人员自主选择的后果，而非其意志以外的原因导致，此种情形下仍然应认定为受贿罪既遂。

（六）受贿数额的认定

这一问题在司法实践中争议尤为激烈。在国家工作人员打着“委托理财”的幌子索取或收受贿赂时，由于委托理财行为的连续性以及理财市场的变化性，会出现一个很有意思的现象，即国家工作人员的行为已经成立受贿罪既遂，但受贿数额却仍未确定，并在一定时间段内持续处于一个不断变动的状态。在这样的特殊状况下，应以哪个时间节点作为受贿数额认定的节点？本文倾向于以委托理财行为终止时作为受贿罪既遂的认定节点。假若委托理财成功，在委托理财行为终止时获得盈利，国家工作人员可得的盈利数额即为受贿数额，这一点自不待言；假若委托理财失败，在委托理财行为终止时发生亏损，请托人承担的亏损数额即为受贿数额；假若委托理财行为终止时恰巧不赚不亏，则会出现受贿数额恰好为0的情形。在“委托理财型”贿赂的场合，受各种主客观因素的影响，极有可能出现投资不赚也不亏的情形，对于这一情形倘若固守受贿罪数额的门槛标准，不对这一情形进行刑事打击，将会放纵一部分投机的贿赂行为。对此，本文认为，此种情形下可以一定数额的委托理财本金作为构罪起点，将其视为与受贿罪的数额并行的“其他情节”予以考量。“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》在认定“其他情节”时，仍然设置了受贿的数额门槛，例如该解释第1条、第2条、第3条对“其他较重情节”“其他严重情节”“其他特别严重情节”分别设置了受贿数额在“一万元以上不满三万元”“十万元以上不满二十万元”“一百五十万元以上不满三百万元”的门槛。本文建议，未来“两高”可尝试出台有关理财型贿赂犯罪的专门性司法解释，对那些因市场及自身判断等因素恰好在理财行为终止时不赚不亏的，以一定数额的理财本金作为构罪起点，同时结合理财时长、理财期间的收益波动、理财本金的来源等情节作为量刑考量，以全面打击借“委托理财”之名行“行贿受贿”之实的犯罪行为，织密贿赂犯罪刑罚法网。