同人文学创作中人物元素借用的合理界限

［摘要］文章从同人文学创作及任务元素的概念界定入手，采用文献研究法与案例研究法，以金庸诉江南案为例，通过分析该案一审、二审判决的不同及争议焦点，结合人物元素借用合理界限划分时的重要考量因素，从“单个人物名称、性格特征等人物元素”“两个人物名称、性格特征等人物元素及人物关系”“三个及以上人物名称、性格、关系组成的人物群像”三个方面总结了同人文学创作中人物元素借用的合理界限。

［关键词］同人文学创作；人物元素；人物群像；思想与表达二分法

一、同人文学创作及人物元素的概念界定

（一）同人文学创作的概念

“同人”一词起源于日本，我国当代同人小说中所采用的“同人”，实际上是对日语汉字“同人（どうじん）”的直接借用。我国进行同人文化研究的学者郑熙青将其定义为：“建立在已经成型的文本（一般是流行文化文本）基础上，借用原文本已有的人物形象、人物关系、基本故事情节和世界观设定所做的二次虚构叙事创作，通常以不正式的实体及网络出版物在爱好者中传播”［1］，学界大多认可此观点。同人创作采取的形式是多样的，包括小说、绘画、视频、游戏等，不一而足，同人文学创作则是以文字为传播媒介，相较其他类型的同人创作而言，并不具有直观感受性。因此，同人文学创作就是一群对特定作品怀有热情的创作者，在未经原作版权持有者直接授权的情况下，基于原作中的某些故事情节、角色设定或创意元素展开的个性化的文字再创作活动。这种再创作产生的作品，在内容、风格或主题上与原作有显著的不同，从而构成了全新的、具有独特视角的衍生作品。

（二）作品中人物元素的概念及组成

无论是同人文学创作借鉴的原著，抑或是同人文学创作本身，都是由一些必要的元素组成。作品中的元素，依据其在作品中占据的比重差异，可分为微观、中层和宏观三个层次：微观的元素仅起到符号的作用，如文字作品中的单个字、词、符号等；中层的元素是能够相对独立地体现作品精神功能的组成部分，包括人物元素、故事情节元素、故事环境元素等；宏观层面则是整个作品本身。基于此，人物元素可定义为作品中针对人物描述的一切要素。其中，中层的人物元素又可分为人物性格、人物名称、人物形象、人物关系、人物背景等。此外，在金庸诉江南案的二审中，一个新概念被提出：由这些概念组合而成的人物群像，这一概念是人物名称、人物性格、人物形象、人物关系、人物背景部分或全部的整合。

二、同人文学创作人物元素思想表达区分现状—以金庸诉江南案为例

《此间的少年》借鉴了金庸系列作品中的部分人物元素，如郭靖、黄蓉等形象，将这些角色融入大学生活背景中，并讲述了一系列的现代校园故事。2018年，金庸诉江南案一审宣判，法院认为《此间的少年》并没有侵犯金庸作品的著作权。2023年，二审法院却判定《此间的少年》作者江南侵犯了金庸作品的著作权。一审与二审截然不同的判决结果一时引发了学界对人物借用界限标准的激烈讨论，因此，文章就同人作品中人物元素借用的合理界限展开界定十分有必要。

（一）一审判决

在该案一审过程中，法院采用“接触＋实质性相似”的二分法来判断被告作品是否侵犯了原告作品著作权，其中接触因素显而易见，重点在于实质性相似的判定。一审法院认为，被告作品广泛借鉴了原著作品的人物名称，数十个人物的名称相同是不争的事实，但还需要着重对人物性格及关系进行一一分析。一审法院认为，在人物性格方面，被告作品和原告作品仅存在部分人物性格上的简单相似，且这些相似之处呈现高度的抽象特征，应当纳入思想范畴内；在人物关系方面，其借用情况与人物性格相似，均表现为对部分简单人物关系的借鉴，如恋人、父女、继父继子等，这些基础的人物关系同样属于文学创作中常见的表现手法，不应被纳入表达范畴进行保护。综上，一审法院判定，《此间的少年》所借用的各个元素均属于文学写作中的常规表达，不足以导致读者将两部作品相混淆，因此被告作品未侵犯原告作品的著作权。

（二）二审判决

在实质性相似的认定过程中，第一，二审法院将比对对象进行了区分，指出文字作品的表达也应顺应其本身的模糊性特征，这意味着其表达的抽象程度相较于其他更直观类型的作品应更高。第二，二审法院厘清了相似性的评判标准，就独创性而言，二审法院认为即便是作品中极细微的一部分，只要完整表达了作者的思想、意图，并满足独创性条件，均可被视为受著作权法保护的表达。在判断实质性相似所涉及的人物元素方面，二审法院基于金庸作品的高知名度，深入分析了文学作品中人物元素的特点，并指出人物元素构成表达的限定条件。除了文字本身具有的模糊性，从作品创作到读者阅读是一个主观与感知相互作用的过程，因此读者的想象也是构建人物形象的重要因素。这些因素均要求法院在判定人物元素是否构成表达时需要格外谨慎。除单类人物元素外，单个人物形象并非无法获得版权保护，只要人物形象的所有关键要素均得到精准且深入的描述与刻画，充分传达了作者想要表达的思想，仍是有可能被纳入版权保护范畴，而不仅是局限于单一类型的人物元素。该案二审过程中还有一个新的概念被提及—人物群像。二审法院认为，金庸笔下的60多个人物构成的人物群像属于著作权法所保护的表达，原因在于：一方面，这些人物群像体现了金庸的选择与布局；另一方面，它们已达到充分描述的标准，内部蕴含高度的逻辑结构。因此，江南对其人物群像的部分借鉴，即构成对金庸版权的侵犯。

（三）一审、二审判决的不同及争议焦点—人物群像

1.一审、二审判决的不同观点

一审、二审的判决视角不同，一审强调作者以外的对作品的促成因素，如读者的理解对作品最终完成的贡献，历史文化积累对作品的推动作用等，这种观点与法国文学领袖罗兰·巴特在1968年宣言中的核心概念：“作者之死”观点不谋而合。该观点认为，作品的完成并不完全归功于作者，读者的喜爱和理解能够进一步丰富和提升作品的意义，因此作品的著作权也应部分地转移给其他参与者，即通过“作者之死”来实现读者的诞生。而二审重在强调原告作品在人物性格、关系、故事情节组合下的人物群像在具体表达中的取舍，着重考虑原告作品的“表达”属性，侧重于保护作者的权益。

一审与二审不同观点的区别主要在于人物元素的实质性相似判断。在该案一审过程中，法院参考了“雷献和侵权案件”的判决，侧重于比较作者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计等要素是否相同或相似，而非从思想、情感、创意或描述对象等方面进行比较。在该案二审过程中，法院在进行实质性相似的认定前，先阐述了著作权法中有关实质性相似认定的标准，随后界定了比对对象，并综合考量了独创性和创作空间的大小，再结合案情本身展开深入讨论，其推理过程相较一审法院更为全面细致。对单个文学人物形象的保护，一审法院基本持否定立场，而二审法院并未直接否定，而是提高了保护的标准与门槛。

2.一审、二审判决中争议焦点：人物群像

一审与二审的争议核心在于如何运用“人物群像”这一概念来区分人物元素中的思想与表达。一审法院分别阐述了涉案作品的人物名称、人物关系及性格特征，并据此判定被告作品中仅借用了部分人物名称，而人物关系和故事情节虽有相似性，但尚未超越抽象层面进入具体表达，因此属于思想层面的范畴。二审法院将这些难以单独构成表达的元素组合成一个新概念—“人物群像”，并认定该人物群像已被充分描绘，形成了一个内部元素之间紧密相连、逻辑严密的结构，从而属于表达的范畴。

三、人物元素借用合理界限划分时的重要考量因素

（一）洛克劳动财产理论在版权领域适用的局限性

洛克劳动财产理论由17世纪的英国哲学家约翰·洛克（JohnLocke）提出，他认为，早在法律和国家对人们的财产进行约束之前，财产处于“自然状态”下，人人共有，但是，当其掺入了劳动，那么结合了个人劳动的这一部分共有财产便转化为了私有财产，个人在这一财产上享有排他的权利。同时，洛克为这一学说设置了两个限制条件：资源无限原则和物尽其用原则［2］。总的来说，洛克劳动财产理论的核心观OvBqZSwjqPU50fN9I7d6kF+obComKOi9mb85I7pf1bI=点就是“谁创造的就归谁”。这一理论学说无论在17世纪还是当前，都具有巨大的参考价值。然而，洛克劳动财产理论具有较大的时代局限性，忽略了智力劳动创造的无形财产。有形财产和无形财产最显著的区别在于其是否可一次用尽，与有形财产的一次用尽不同，在版权法领域，即使版权所有者拥有无形财产的版权，他人依然可以通过多种手段获得这一无形财产。在版权法领域，尤其是文字形式的版权法领域，几乎都是“改进创新”。改进性创新指站在巨人肩膀上的持续性、递进性创新的过程［3］。因此，如果文字作品是站在巨人的肩膀上创作而成的，则其著作权的保护不应过分绝对化，尤其是针对那些享有高度知名度与广泛社会影响力的优秀作品，更应遵循社会本位原则，适度地让渡部分权利，以承担更广泛的社会责任，旨在实现从“站在巨人的肩膀”到“成为巨人的肩膀”的转变。

（二）版权法的公法属性及功利主义目标

边沁的功利主义理论主张设立有关权利时要以保障社会福利为目标［4］，以社会为本位的倾向明显。功利主义主张在赋予个体主体权利时，必须考虑对社会的影响，确保社会福利总和的增益。有学者认为，功利主义或许会忽视分配问题，导致社会福利净值虽有所提升，但福利却往往集中在少数人手中［5］。然而，在同人语境下，这一弊端却并不会出现。相关法律条文确保同人创作者的创作自由，不仅能使社会财产总值增加，还能使原著作者的部分创意元素释放至思想交流的公共空间，实现这些元素从原著作者的版权保护范围向公众创作自由的合理转化，反而避免了少数人手握福利的局面。我国立法上同样以功利主义理论作为基本准则。然而，在司法实践中，部分司法机关未将民法的观念和知识产权法进行明确区分，混淆了两者的原理，甚至将民法中强烈的物权指导思想与适用原则强行运用到知识产权领域［6］。因此，在司法实践中，司法机关必须消除民法基本理念对潜意识的渗透，时刻清晰界定知识产权及无体财产与民法中其他普通法律所涉的有体财产之间的区别。

（三）同人文学创作对原作的积极作用

在司法实践中，部分司法机关常着重考虑同人文学创作对原著的消极作用，而忽略了同人文学创作对原著的积极作用。然而，优秀的同人作品对原著非但没有消极作用，反而会产生同人逆迷现象：读者从未阅读过原著，但是阅读了优秀的同人作品后，转而对原著内容产生兴趣或是直接阅读原著作品［7］。在这种情况下，同人作品的存在非但没有使原著合法权益受到损害，反而提升了原著的读者量。基于此，司法机关应避免错误地将同人作品与原著视为相互排斥、此消彼长的关系，而应客观认识同人创作与原著存在的正相关关系。

四、同人文学创作中人物元素借用的合理界限

（一）单个人物名称、性格特征等人物元素

著作权保护对象必须同时具备两个特征：其一，是否被充分描绘，具备独创性要求；其二，是否具有独立使用的价值［8］。而单个人物元素通常难以满足这一要求，特别是在独创性方面［9］。版权法并非只要播种就有收获［10］，人物名称与性格特征等单个人物元素难以称其为作品，因此并不属于表达领域。同时，《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》（以下简称“《案件审理指南》”）第2.5条规定，“作品标题、人物称谓一般不作为作品给予保护”。与单一的人物元素相比，存在另一个重要概念—人物形象，它是由人物名称、外貌特征、性格特点等多个元素综合构成的完整且独立的个体形象。例如，《红楼梦》中林黛玉便是一个完整的人物形象，其构成元素包括了她细腻敏感的性格、柔弱而美丽的外貌以及无至亲可依的悲惨身世等。如前文所言，这些“细腻敏感”“柔弱美丽”等单个元素不受著作权的保护，但是尤其组合而成的“林黛玉”这一完整角色形象是否要受著作权保护，却有争议。尽管近年来不断有学者支持将角色形象纳入著作权法保护范畴，但是版权立法中仍未明确将单个文学角色加以保护。上海浦东法院在“玄霆公司诉张牧野《摸金校尉》”一案中延续版权法的不保护立场，其认为文学作品中人物形象仅是剧情得以展开的工具，难以构成表达本身。

（二）两个人物名称、性格特征等人物元素及人物关系

两个人物名称或性格特征的借鉴与单个元素的借鉴本质相同，均因难以称之为作品而不被纳入表达范畴，角色姓名与性格是难以受到保护的［11］。然而，前者与后者的区别为人物关系的出现。《案件审理指南》第10.10条规定，“人物设置、人物关系是否相似”是判断作品是否构成实质性相似的主要考量因素之一。由此可见，人物关系与人物元素不同并非完全不能纳入表达范畴，只是仍需要综合考量，对其的保护慎之又慎。人物关系的相似性与其他元素相比，存在展开充分与否的差异，而两个角色间的人物关系创作范围相对有限，往往局限于公有领域之内。即便两个知名人物的关系被刻画得多么栩栩如生，司法机关也不能将其单独纳入版权保护范畴，应避免将情节等其他元素与人物关系元素混淆，错误地认为这种人物关系即可构成作品。实际上，这都是得益于故事情节、背景等其他元素的支撑。

（三）三个及以上人物名称、性格、关系组成的人物群像

针对人物群像和版权保护，司法机关需要明确两个关键问题：一是人物元素是否达到人物群像的标准；二是人物群像是否达到版权保护的标准。金庸作品达到人物群像的标准毋庸置疑，而针对《此间的少年》，司法机关可以从两个角度加以考虑：一是从作者创作视角来看，多个人物如何组合，才能达到构成表达的必要程度？二是从同人作品创作的角度来看，对原作人物元素的借用需要达到何种程度，才会被视为对原作表达的侵犯？

第一，从作者创作视角来看，其主张享有著作权的人物群像部分，要求其中的人物角色应全部或部分达到充分描绘的标准。若任何人物角色都未得到充分描绘，那么无论人物角色数量多少，都无法使该人物群像在本质上发生转变。在金庸诉江南案中，60个人物群像被列入表达范畴，且大多数学者也支持这一观点。然而，思想表达的区分界限究竟在哪里？如前文所述，虽然三人及以上即可构成人物群像，但这并不等同于任意三个充分描绘的人物组合就构成了表达。若原著中的主要人物群像仅包含三人，那么无论是他们的人物关系还是性格特征等，大部分仍属于公有领域的思想范畴。那么究竟多少个人物构成的群像才构成表达？当前并未有统一标准，无论学界如何讨论，最终仍要立足于案件实际来确定。

第二，从同人作品创作的角度来看，针对原创属于表达部分的人物群像，同人创作者对其借用程度的差异，会导致是否构成实质性相似的情况有所不同。以金庸诉江南案为例，如果《此间的少年》借用的只是多个人物的名称及其性格，而人物关系、人物背景等与原作完全不同，或只借用人物的名称以及人物关系，其他人物元素完全不同，那么这种情况下难以判定其是否对原创著作权构成侵犯，因为其所借鉴元素在完整的人物群像中所占比例不高或重要性并不足。另一种情况是，当对人物显著特征的借用达到较高程度，特别是这些特征兼具高度的独创性与显著性时，即便同人创作没有全面采用原著人物群像的每个元素，如仅借用了具有高度独创性的人物背景，或是结合了人物名称与背景、或背景与性格，这样的行为仍可能侵犯原著的著作权。

四、结语

随着知识产权保护的加强，同人创作的生存之地越来越小。司法机关在知识产权法律与司法实践中寻求平衡之道尤为关键，过度保护或放任作者权利，均不利于知识产权的保护。司法机关应当秉持全局观念，探寻能够平衡各方利益的方法，以实现共同利益的最大化。

［参考文献］

［1］郑熙青.作为转化型写作的网络同人小说及其文本间性［J］.文艺争鸣，2020（12）：93-101.

［2］张育楠.论洛克之财产权观［J］.宁德师专学报（哲学社会科学版），2010（03）：9-14.

［3］施小雪.公共政策理论视角下我国知识产权司法保护的实践逻辑［J］.知识产权，2022（02）：66-85.

［4］赵巧青.知识产权正当性刍议［J］.文化学刊，2023（03）：141-144.

［5］胡波.知识产权法正当性理论的批判与重构［J］.社会科学研究，2023（03）：90-102.

［6］崔国斌.知识产权法官造法批判［J］.中国法学，2006（01）：144-164.

［7］龙文懋.同人作品的文化层累功能及其与在先作品竞争法上的法益关系：以《此间的少年》为例［J］.电子知识产权，2016（12）：10-17.

［8］陈锦川.著作权审判：原理解读与实务指导［M］.北京：法律出版社，2014.

［9］苏志甫.利用他人作品元素改编行为的判断思路与逻辑展开：从“武侠Q传游戏”侵害改编权及不正当竞争案说起［J］.法律适用，2020（18）：141-149.

［10］王太平.知识产权的基本理念与反不正当竞争扩展保护之限度：兼评“金庸诉江南”案［J］.知识产权，2018（10）：3-13.

［11］袁博.小说中的人物角色形象受版权保护吗？［N］.中国知识产权报，2017-03-10（010）.