向违规对外担保坚决说“不”

尽管担保事发十分紧急，控股股东做出兜底承诺并按时转入承诺保证金，但并不能掩盖上市公司未及时履行审议程序的问题性质，显示其公司治理存在缺陷。为防范违规担保危害，上市公司应当规范流程、严格信披、加强问责

11月12日晚黑芝麻发布公告称，因违规对外担保，法院终审判决公司需承担上限为6553万元的赔偿责任，公司控股股东广西黑五类食品集团有限责任公司承诺兜底。11月23日黑芝麻发布公告称，截至11月22日，控股股东已向公司银行账户转入6553万元的履约承诺保证金，经核查，该履约承诺保证金均为控股股东通过自筹方式解决。笔者认为，有关各方应采取有力举措，防范上市公司违规对外担保行为。

据公告，早在2020年，南宁儿童医院因PPP项目建设需要向银行申请贷款。南宁儿童医院、南宁儿童医院的母公司广投国医公司及广投国医公司的全体股东分别为前述借款提供担保。黑芝麻以持有广投国医公司36.41%的股权（对应出资金额为6553万元）为限，为上述借款提供质押担保。因该担保事发十分紧急，黑芝麻未能及时就该事项履行审议程序。

应该说，公司控股股东广西黑五类食品集团有限责任公司就本担保事项予以兜底，这是一种比较负责任的做法，但避免违规担保需要防患于未然。

根据新公司法要求，公司为他人提供担保，应当按照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议。而法定代表人未履行审议程序，擅自为他人或者公司股东实际控制人提供担保的，构成越权代表。根据最高法关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，相对人善意的，担保合同对公司发生效力，相对人请求公司承担担保责任的，法院应予支持。相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力。所谓善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意。

根据最高法司法解释，主合同有效而第三人提供的担保合同无效的，法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任，债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案基本属于此类情况，一审法院认定公司与广发银行南宁分行签订的《最高额权利质押合同》为无效合同，但合同双方均存在过错。

上市公司涉及社会公众等诸多利益相关者，上市公司违规担保，既可能损害上市公司及公众投资者利益，也可能损害债权人利益。为防范上市公司违规担保危害，有效保护各方利益，笔者建议：

第一，上市公司应规范对外担保流程。对外担保非小事，如果债务人无力还债，那上市公司就可能要承担偿还义务。按规定，上市公司对外担保必须经董事会审议通过，对于单笔担保额超过上市公司最近一期经审计净资产10%等情形，还须再提交股东大会审批；为控股股东、实控人及其关联方提供担保的，控股股东、实控人及其关联方应当提供反担保。

上市公司对外担保，应高度关注被担保人的偿债能力，严格遵循相关信息披露制度，要从公司章程、业务流程、印章管理等各个方面制定严密措施，没有董事会等审议通过，相关人员不得在担保合同上盖章。上市公司董监高、控股股东、实控人等也应严格遵守对外担保相关规则，不得暗箱操作，对外担保必须置于所有董事、股东的监督约束之下。

第二，银行等债权人在操作担保贷款时应尽到审查义务，要仔细审查上市公司董事会或者相关股东会决议有关担保贷款的信息披露，没有这些信息就不宜操作上市公司担保贷款业务，否则就可能构成非善意，一旦债务人无力偿债，或无资格找担保人要账。

第三，对违规担保主体应强化问责。上市公司要对违规担保主体进行内部问责，即便上市公司没有因为违规担保而产生赔偿责任，也需追究相关主体责任，包括罢免董监高职务。若因违规担保使得上市公司产生经济赔偿责任，上市公司赔偿之后，应向相关主体进一步追偿；若因违规担保导致公司股票被ST，应加大问责力度。

监管部门也应强化追责，对上市公司违规担保责任主体，沪深证交所可公开认定其为不适合担任证券发行人董监高；中国证监会也可将相关董监高认定为不适当人选。除此之外，还可采取其他惩戒措施，强化惩戒力和威慑力。