工程承包联合体连带责任制度研究

摘要：为研究工程承包联合体连带责任制度及相关问题，首先，对工程承包联合体的性质特征、法律规定及连带责任制度的内涵和分类等进行综述；其次，结合工程承包有关法律规定，将工程承包联合体连带责任划分为向发包人承担的连带责任和向分包商承担的连带责任两大类，并以向发包人承担的连带责任为主，对工程承包联合体连带责任启动的基本条件和实现方式等问题进行详细分析和研究；最后，结合联合体工程承包项目实际，就组成联合体的各单位，尤其是联合体牵头人，应当如何防范自身的连带责任风险，提出相应的建议和措施。

关键词：工程承包联合体；连带责任制度；风险防范；联合体牵头人

0 引言

联合体工程承包模式往往存在于大型工程承包项目中，尤其在工程总承包项目中运用普遍。法律规定工程承包联合体各方对工程项目的履行需承担连带责任。

连带责任制度在现行法律中缺乏基础理论和系统规定，只在各领域的法律法规等规范当中有部分体现。法律法规的不尽完善及不成体系，导致连带责任制度，尤其是工程承包联合体连带责任制度的诸多事项亟待厘清^[1]。

连带责任中“责任”的定义尚存以下一系列问题，例如，连带责任的成立应具备何种条件，责任应当在何种条件下启动，连带责任应如何承担和实现，可采取何种措施防范连带责任风险等。因此，有必要对连带责任制度，尤其是工程承包联合体连带责任制度的有关问题做进一步分析和研究。

1 工程承包联合体

1.1 工程承包联合体的特征

工程承包联合体是指两家或两家以上工程建设单位联合起来共同承揽某项工程的承包模式。工程承包联合体须共同与发包人签订《工程承包合同》。

按现行法律规定，工程承包联合体既不是法人，也不是非法人组织。联合体具有“合伙”属性，可将其视为一种临时性的合伙组织^[2]。

工程承包联合体有三项特征：一是联合体必须指定牵头人，牵头人一般不仅承担实质工作任务，而且还要承担主办和协调等职责，具体由联合体各方共同约定；二是联合体各方必须签订《联合体协议书》，明确联合体牵头人及各方职责范围；三是联合体各方需对所承包项目互相承担连带责任^[2]。

本文围绕上述第三项特征，即联合体连带责任的承担及其有关事项进行探讨，并对连带责任承担的实现及风险防控等问题进行分析和研究。

1.2 工程承包联合体有关法律规定

在工程建设领域，工程承包联合体及其连带责任的主要法律规定见表1。

“联合体”不仅运用于工程承包中，也运用于民商事有关领域。如《中华人民共和国政府采购法》和《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号），对以联合体方式参与政府采购的工程做出相关规定。

2 连带责任制度

2.1 连带责任主要类型

2.1.1 连带责任一般分类

连带责任制度是为了更加充分有效地保障有关权利人的利益，而采取的一项更严密的责任制度。连带责任一词中的“连带”，规定了多数义务人之间的关系，“责任”则规定了义务人需承担的实体内容。

债务是责任主要且重要的表现形式之一，连带责任由连带债务转化而来。连带责任既可基于契约关系产生，也可基于共同侵权行为产生，按责任产生来源，可将连带责任分为约定连带责任和法定连带责任^[3]。

最初，法定的连带责任制度起源于民事法律，目的是使有关权利人的民事权益能够在法律上得到更加充分、有效的保障。在民商合一的立法制度体系下，连带责任制度被引入法定商事规范，进而在商法中构建起商事连带责任制度。根据商法有限责任制度，商事连带责任又分为有限连带责任和无限连带责任^[4]。连带责任的分类如图1所示。

2.1.2 民商连带主要区别

在连带责任的分类当中，法定连带责任是最为常见的连带责任来源。

其中，商事连带责任与民事连带责任相比，虽然二者都具有给付与清偿的整体性特征，但是商法具有调整行为的营利性，以及主体严格由法律规定等重要特征，从而使得商事连带责任的信义义务道德标准高于民事连带责任^[5]。相较于民事连带责任而言，商事连带责任的适用范围更加广泛，且其启动条件低于民事连带责任^[5]。

2.2 民法中的连带责任

民事连带责任主要体现在《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）中。《民法典》中的连带责任应有两重语义，即连带债务与连带民事责任。其中，总则编中提到的应当解释为连带民事责任；而合同编中规定的应当是连带债务^[6]。

民法连带主要指债务连带。即债务履行过程中，各债务人共同履行且顺位一致，每个债务人都有责任履行全部债务。但连带也不仅仅限于债务，只要多个义务人共同对同一个权利人，且承担同一内容之义务，均构成连带关系，譬如责任或保证等。

2.3 商法中的连带责任

商事连带责任主要体现在《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）中。根据现行公司法体系，除有限连带与无限连带之分；其还可按有关法律规定，分为对公司债务的连带责任、瑕疵出资的连带责任、抽逃出资的连带责任三个类别^[6]。

除《公司法》，商法中的连带责任的规定也散见于其他有关法律中，如《中华人民共和国招标投标法》（以下简称“《招标投标法》”）中的有关规定。

3 工程承包联合体连带责任制度分析

3.1 工程法律之连带责任

3.1.1 工程承包联合体连带责任的属性

工程承包联合体连带责任有关的法律规定，主要来源于《招标投标法》和《中华人民共和国建筑法》（以下简称“《建筑法》”）。需注意的是，《建筑法》虽属行政法范畴，但其中多为对建筑市场主体及其交易有关事项的规定，具体内容具有显著的商事法律特征，因此也可以将其纳入商事连带进行分析和研究。

联合体本身具有合伙属性。合伙人对合伙债务是否承担连带责任分为分担主义与连带主义两种。我国立法体例采取的是连带主义，即合伙人对合伙债务承担连带清偿责任。联合体的合伙属性表明联合体成员存在着连带责任的必然性^[2]。

由于《工程承包合同》责任为有限责任，因此，工程承包联合连带责任应当归为商事有限连带责任的类型范畴。

3.1.2 工程承包联合体连带责任的分类

根据表1相关法律规定，可将工程法律中的联合体连带责任分为两大类：第一类是以《工程承包合同》为基础，联合体各方承担的连带责任，在此称为“联合体对上连带责任”；第二类是以联合体一方的《分包合同》为基础，联合体各方对其分包人承担的连带责任，在此称为“联合体对下连带责任”。工程承包联合体的合同关系及连带责任分类如图2所示。

工程承包联合体对上连带责任源于法定，是根据法律法规的明确规定而产生，其立法目的明显在于更加严密地保护发包人的权益。

与对上连带责任有所不同，联合体对下连带责任并非严格意义上由法定。法律规定的是总承包单位对分包单位所承包的专业工程承担连带责任。但是，当联合体某成员单位作为总承包单位时，该责任是否具有在联合体其他成员单位之中产生连带承担的效果，实务当中尚存一定争议，主要有需承担连带责任和无需承担连带责任两种观点^[7-8] 。

第一种观点是需承担连带责任。持此观点的代表性意见认为，联合体各成员之间虽有职责分工，但由于工程建设的整体性很强，各成员主体在履约过程中的关系非常紧密，职责划分难以绝对独立，因此当其一方因工程履约产生违约的法律后果时，应当由联合体各成员共同予以承担。

第二种观点是无需承担连带责任。持此观点的代表性意见认为，合同相对性原则不能被随意突破。联合体成员基于内部职责分工，单独对外签订分包合同，只对该分包合同的直接当事人具有法律约束力，其余联合体成员就此责任并无连带意思表示，无需承担连带责任。

就此，该问题不能一概而论，应当具体问题具体分析，根据联合体协议内容、联合体成员角色、联合体管理模式等情况综合认定。原则性意见如下：首先，联合体各方有协议约定须对分包商承担连带责任的，按约定执行；其次，若联合体各方没有协议约定须对分包商承担连带责任的，即可基于合同相对性原则，不将其纳入联合体连带责任承担的范畴；但是，如果联合体成员的此项违约导致了联合体的对外违约，即对下违约导致了对上违约，则该对下违约应由该联合体成员自行承担，对上违约则可以纳入连带责任承担的范畴。

3.2 连带责任启动的条件

3.2.1 连带责任必备条件

基于前述探讨，归纳出工程承包联合体连带责任产生条件，见表2。

需要说明的是，表2所示的三个条件，是连带责任产生不可或缺的充分必要条件。其中，第1项和第2项为连带责任产生的基本条件，第3项为连带责任产生的触发条件。

3.2.2 连带责任外部实现

工程承包联合体连带责任的外部实现，主要指的是权利人通过连带责任人实现自身权益。

参照连带责任的规定，权利人可依其喜好，向任一位连带责任的责任人请求承担全部或部分责任。此规定为权利人权益，并不表示该责任正好应当按照权利人之请求比例由连带责任人承担，因此，连带责任人所承担完成的多于其应当承担内容部分，自然应当做出均衡之补偿。^[9]工程承包合同争议解决的实现方式，主要包括和解、调解、仲裁、诉讼。如果权利人采用诉讼方式向连带责任人实现权益，则根据民事诉讼的理论与实践，建议采用类似必要共同诉讼的诉讼模式。

《中华人民共和国民事诉讼法》规定的共同诉讼方式有必要共同诉讼和普通共同诉讼两种。民诉法的理论和实务界普遍主张对其中的必要共同诉讼进一步划分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼两种模式。其中，类似的必要共同诉讼指权利当事人既可以选择分别诉讼的方式，也可以合并诉讼的方式，但如选择合并诉讼方式，则法院必须合一裁判。原因是连带责任之诉中诉讼标的之法律关系应当合一确定，法院须做出合一判决^[10]。共同诉讼的分类如图3所示。

3.2.3 连带责任内部实现

工程承包联合体连带责任的内部实现，主要指的是责任人之间的内部求偿问题^[11]。

连带责任人之间，除法律另有规定或契约另行约定，应当平均分担义务，即平均分担为原则，契约约定或法律规定为例外。工程承包联合体各方一般都会有连带责任承担义务的协议约定，因此其义务承担绝大多数都以契约约定为主。

与连带责任外部实现类似，在连带责任内部实现无法达成的情形下，按工程承包合同争议解决惯例，连带责任内部实现的主要方式包括和解、调解、仲裁、诉讼。

4 工程承包联合体连带责任风险防范

连带责任分配和承担的核心要义是权利人可以请求连带责任人中的任何一方承担全部或部分责任。现结合联合体工程承包实务，就联合体各方连带责任的风险防范进行分析与论述。

4.1 通过分工协议约定好各方工作界面

联合体各方应在联合体协议当中，清晰准确地明确联合体各方的承揽范围和工作界面。此为联合体连带责任划分的根本基础。

实务中《联合体协议书》一般会作为投标文件的组成部分之一，中标之后则作为合同附件纳入《工程承包合同》的签订。但此协议书是按照招标文件要求的格式拟定，其对工作范围和各方职责的划分往往十分粗略。联合体各方有必要基于《联合体协议书》另行签订联合体内部的《分工协议》，清晰具体地就联合体各方的承包范围、工作界面、职责划分做详细约定^[2]。

4.2 明确对分包商违约责任由各自承担

根据联合体连带责任分类。针对其中联合体对下连带责任，由于其严格意义上无明确法律规定，为规避联合体各方连带责任承担有关风险，建议在《联合体分工协议》中，明确联合体对下连带责任由各责任单位自行承担。联合体各方根据分工责任对自身承包范围内容承担履约责任，并且对自己分包商工作承担全部责任。

但如果联合体中的一家单位对其分包商发生违约，且矛盾无法调和，该分包商以诉讼方式追究该联合体成员责任，则其往往可能将联合体其他方一并纳入被告。此情形下，联合体其他方则可以各方所签订的《联合体分工协议》结合合同相对性原则进行抗辩，以规避联合体其他方承担对下连带责任的风险。

4.3 选择合适的承包合同履约担保方式

按《工程建设项目施工招标投标办法》第45条及有关管理办法规定，联合体承包人的履约担保可由联合体各方名义或者联合体牵头人名义提交。为降低联合体各方连带责任风险，建议采用联合体各方名义提交履约担保，具体可以联合体各方责任范围内的工程承包合同金额为基数，分别向发包人提交履约担保。

当联合体对外违约且矛盾不可调和之时，发包人可以根据《联合体协议书》中的职责划分和相应责任人提交的履约担保，直接向联合体中的责任方追究违约责任。可一定程度上降低联合体各方责任连带的风险。

需指出的是，即便联合体各方分别向发包人提交了履约担保，根据法律规定，发包人其实也可以选择向联合体任意一方追究违约责任。^[12]但履约担保分别提交，能在一定程度上提高联合体各方履行好自身承揽责任之意识，降低各方连带责任产生的风险。

4.4 牵头人连带责任风险的防范与化解

联合体各方在联合体中的角色地位分为牵头人和成员方两种。防范连带责任风险，应当立足于不同角色，选择合适的联合体管理方式，采取不同的风险防范措施。鉴于实务中存在牵头人获得收益偏低但所担责任重大等问题，因此现以牵头人连带责任的风险防范为例进一步分析。

首先，牵头人在联合体当中的职责在法律法规中并无明确而统一的规定，只在《工程建设项目施工招标投标办法》第44条有规定“牵头人作为联合体代表负责投标和合同实施阶段的主办、协调工作”。牵头人在联合体管理和工程实施过程中的具体职责，往往是由联合体各方协议约定。因此，约定好牵头人职责和联合体管理方式，对联合体连带责任承担，尤其是牵头人连带责任风险防范十分重要。

其次，联合体资金结算方式的确定对牵头人连带责任风险的防范十分重要。现行法律法规和会计准则，并未就联合体模式下发包人与联合体组织及联合体成员之间的资金结算方式做出规定，目前处理方式主要有两种：一是发包人直接将资金全部拨付给牵头人，再由牵头人在联合体内部分配；二是发包人按联合体协议，分别将资金直接拨付给各联合体成员单位^[13]。

为提高牵头人对其他联合体成员的协调、管控、监督力度，实务中大多数联合体采用的都是第一种资金结算方式。而第一种资金结算方式显著加重了牵头人承担连带责任的风险。在此方式下，通过协议约定好各方职责和管理方式对牵头人十分重要。

进一步而言，如果牵头人不仅接收全部资金拨付，而且在承担自身工作的同时，还对整个项目进行实质性管理，即常言之“穿透式管理”。如此则建议牵头人采用类似于“总分包”方式来管理联合体工程承包项目，其中，牵头人职责按类似于“总承包商”来确立，成员方职责按类似于“分包商”来进行约定。此情形下，牵头人可立足于项目整体角度，以《分工协议》作为载体，采用类分包合同的形式，要素齐全地约定联合体成员方的承揽范围和职责承担等有关事项。此方式虽然加大了牵头人承担连带责任的风险，但有利于牵头人对项目的全面管控，能够增强牵头人对项目防范履约风险，不仅使得牵头人有条件取得与其职责相应的工程承包效益，而且有利于提高牵头人自身的工程管理水平^[7，10]。

5 结语

通过对工程承包联合体及各方连带责任制度的研究，本文得出以下结论：

首先，工程承包联合体的连带责任，分为对上和对下两大类，即对上连带责任（以《工程承包合同》为基础）和对下连带责任（以《分包合同》为基础）。对上连带责任以法定为主要依据，对下连带责任以意定为主要依据。

其次，连带责任的启动包括数个责任集合、连带意思表示、独立责任违约三个必备条件。连带责任启动后，责任的实现包括责任的外部实现和内部实现两个方面。其中，外部实现主要指权利人通过连带责任人实现自身权益；内部实现主要是责任人之间的内部求偿。

最后，提出了连带责任风险防范建议。一是通过《分工协议》清晰界定联合体各方责任和分工；二是明确联合体各方的分包商违约责任由各自自行承担；三是采用联合体各方分别向发包人提供履约担保的方式；四是立足于牵头人或是成员方角色的不同合理确定联合体管控方式。

由于履行项目的各种资源多来自于联合体各方，不同单位在企业文化、工作习惯、考评体系等方面或多或少存在差异，联合体往往面临很大的“资源整合”难题。工程承包联合体在实质合作方式上与“股份合作制”有一定的相似之处，兼具“人合”与“资合”特征，其不仅体现为联合体各方在“人员方面”的合作，还体现为“资本或物料”方面的整合，本身难度就比较大。而且由于联合体运作的期限仅限于项目实施期，期限一般都不长，各方联合达到良好合作状态的难度更大。为减少联合体模式下此类因素的负面影响，本文针对其中的连带责任制度及其风险防范的有关问题做出一些研究和思考，供有相关研究参考。

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收稿日期：2024-03-27

作者简介：

许国东（通信作者）（1981—），男，高级工程师，研究方向：建设项目管理、工程法律制度。

王蔚楠（1989—），男，高级工程师，研究方向：建设项目管理、人力资源管理。