论知识产权普通被许可人之独立诉权：基于实体与程序的二元视角

摘要：根据现有法律规定，知识产权普通被许可人尚不具有独立诉讼主体地位。对此，实践中常采取类推适用商标领域相关司法解释规定的做法。为促进知识产权运用、保障许可双方合法权益，应赋予知识产权普通被许可人以独立诉权。当前基于代理型任意诉讼担当构造的诉权规则，既无法有效保护被许可人利益，还可能会带来滥用诉权的现象。民事诉讼中的正当当事人的判断标准历经实体权利义务说、管理权说到法的利益说之理论演变。普通许可使用权在权利属性上具有特殊性，难以兼容以实体权利为基础的传统诉权理论。法的利益说能够合理解释知识产权普通被许可人享有独立诉权之正当性，同时也能防止诉权滥用。今后理论上应从代理型诉讼担当转向代表型诉讼担当，程序上则应参考人数不确定的代表人诉讼程序，放宽诉讼程序启动限制、扩张既判力的主观范围、明确界定各主体赔偿份额。

关键词：知识产权；普通许可；被许可人；独立诉权

一、问题之提出

知识产权是一种必须与其他有形生产要素相结合才会转变为现实生产力并产生经济价值的特殊生产要素。知识产权的法定排他性决定了知识产权运用或实施最主要的方式是知识产权许可。根据许可授权范围的不同，知识产权许可分为独占许可、排他许可和普通许可三种类型。在独占许可和排他许可情形下，两种许可使用权均具有较强的排他性，被许可人通常被认为享有实体法上的请求权，能够独立行使诉讼权利。然而，普通许可情形下被许可人是否享有独立诉权仍存在较大的理论争议。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标民事纠纷解释》）第4条第2款指出，普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权可以提起诉讼，是我国知识产权许可规定中关于普通被许可人诉权问题最明确的规定，但目前著作权法和专利法领域仍未对此问题加以说明。从立法角度来看，规定该条款之目的在于简化维权程序、保障权利人利益；从学理角度来看，该条款背后的法理是任意诉讼担当，本质是实体权利主体与诉讼实施主体的分离。

司法实践中，法院对于著作权和专利普通被许可人是否享有诉权的问题，往往是通过类推适用《商标民事纠纷解释》之规定以实现。至于类推适用的正当性与可行性，法院则未给出充分的说理论证。此外，还有部分法院并不认可直接类推适用相关规定的做法。如在搜狗诉百度输入法专利侵权案中，北京知识产权法院就考虑到两种权利类型的区别，未当然地认为可以类推适用该司法解释，而是援引了任意诉讼担当理论进行体系解释，进而得出专利普通被许可人享有诉权的结论。浅见以为，任意诉讼担当理论并非应对知识产权普通被许可人诉权问题的治本之策，理论上和现实中仍有许多问题未研究透彻。如存在多个普通许可人时，如何在诉讼中追究侵权人的民事责任？又如当数个普通被许可人先后起诉，在法院对先起诉的被许可人判决保护权利后，后起诉的被许可人又对同一被告同一侵权行为起诉时，应如何处理？基于任意诉讼担当理论，普通被许可人是基于权利人授权使得诉讼实施权转移而成为适格当事人，其本身并非实体权利人。因此，普通被许可人提起的侵权诉讼赔偿额，应以权利人而非本人损失进行计算。由于独占被许可人和排他被许可人具备实体权利，因而能够按照自身所受损失主张赔偿。但是在司法技术上，普通被许可人通常难以证明其减损利益与侵权行为之间的因果关系。

如今司法解释制定者正处于两难境地，若不赋予普通被许可人以独立诉权，实体上普通被许可人的自身利益难以得到保障；若赋予普通被许可人独立诉权，则可能面临程序上由不特定多数人引发的重复诉讼，以及进而带来的各主体损害赔偿份额问题。现有研究多从实体法角度出发，通过界定许可实施权的权利性质，进而探讨知识产权普通被许可人诉权的理论基础，鲜有对诉权性质的深入考察，一定程度上忽视了普通被许可人诉权问题在实体法与程序法交叉视野下的特殊性，这也导致理论界和实务界关于知识产权普通被许可人诉权问题的共识迟迟难以达成。知识产权法与传统诉讼法间的调和与衔接是尚未被充分探索发掘的“蓝海”，本文从知识产权普通许可的特殊性出发，围绕设立独立诉权的必要性与正当性展开探讨，并提出了构造知识产权普通许可代表人诉讼制度的初步设想，以期略尽涓埃之力，为知识产权普通被许可制度之完善添砖加瓦。

二、赋予知识产权普通被许可人独立诉权之必要性

知识产权是当前我国新质生产力发展中的关键要素。《知识产权强国建设纲要（2021-2035年）》提出“打通知识产权创造、运用、保护、管理和服务全链条”的发展目标，知识产权许可与被许可双方的利益保护是知识产权运用中的重要环节，在法律制度上体现为知识产权被许可人的诉权规则。结合权利人与被许可人立场来看，赋予普通被许可人独立诉权具有现实必要性。

（一）权利人立场：弥补交易机会损失

从知识产权发展历程来看，其制度萌芽于商人的驱动，制度普及则来自国家竞争需求。知识产权制度是市场竞争的重要手段，知识产权的价值只有在被商品化投入市场竞争中才能充分体现。目前经济学上关于商品价值的理论学说，主要有劳动价值论与效用价值论。劳动价值论的核心思想是，商品价值来源于无差别的人类劳动。然而，劳动价值论并不能直观地阐述知识产权的价值。马克思劳动价值论诞生于资本主义工业化初期，其所提出的劳动指向“生理学意义上的耗费”以及“一定目的的形式上的耗费”，更多适用于工业化初期的体力劳动、简单劳动。知识产权意义上的劳动更多指向创作者的智力创造投入，而非生理学意义上的劳动。劳动价值论对于知识产权价值的理论意义应理解为价值分配的正当性，正如洛克的财产权理论对于知识产权权利归属的解释。与此同时，效用价值论认为，商品价值主要取决于效用和稀缺性两大因素。效用价值论所主张的“效用”即市场供需定价，也能够用于解释知识产权质押融资的风险所在。知识产权未投入市场前，其价值具有不确定性。对于权利人而言，实现知识产权价值的途径包括自行将知识产权投入生产性使用，使知识产权商品化进入市场以获得收益；或是将知识产权转让、许可给他人使用，收取相应的转让、许可费用作为收益。知识产权价值对于权利人而言，实际上是应解释为一种交易机会权，包括独占的交易资格权和以交易为目的的期待权。

知识产权的非物质性以及普通许可的非排他性，共同决定了权利人基于“收益大于成本”的理性原则，可能在不同地域授予不同主体普通许可，以期获得更大的现实利益。正因如此，普通被许可人对于所处地域范围内侵权事实的了解程度往往比权利人更深入。同时，基于“原告就被告”的一般地域管辖原则，普通被许可人相较于权利人也更具备全程参与诉讼的条件。赋予普通被许可人独立诉权在使诉权行使更为便利的同时，也能够提高行使诉权的积极性，达到弥补权利人机会交易损失的目的，更好地维护权利人利益。

（二）被许可人立场：解决权益保障难题

知识产权普通许可中被许可人的权益保障是理论层面一个重要而又长期被忽视的问题，诸如被许可人的权益从何而来、归属于谁等问题至今仍未形成清晰的标准。本文基于商标、专利和著作权三个方面进行了展开探讨。

1.商标许可：商标价值增值利益之分配

商标的诞生取决于标记在商业实践中是否内生出市场力量，而市场力量的形成机理在于含有商业标记产品的品质力在经过市场检验后，最终转化为一种产品吸引力，突破原先标记的作用力范畴，这也意味着商标价值的底层逻辑在于产品的品质力。商标许可使用制度是一把双刃剑。一方面，若许可人忽视对被许可人的监管，可能会导致商品质量下滑，进而影响到商标价值。如我国某知名内衣品牌就在2015年砍掉所有生产线，转而采取以商标许可为主的业务经营模式，但又未能做到对授权方产品品质的有效监测和控制，这也导致其商标价值不断减损。另一方面，在商品管理得当的情形下，商标价值会随着产品质量提升、产品覆盖范围扩张而获得增益，许可人与被许可人因而能够实现互惠共赢。由于商标被许可人的收益主要源于商品或服务销售的利润。被许可人往往会以增加销售额为目的，对商标进行积极地宣传使用。上述行为提升了产品的市场吸引力，最终使商标价值获得了增益。

在任意诉讼担当制度下，由于实体权利归属于权利人，基于诉讼利益归属与实体权利保持一致的原理，诉讼利益归权利人所享有。这种制度设计显然忽视了商标普通被许可人对商标价值增益的贡献。从洛克的财产权理论和公平原则的角度出发，商标价值增值的财产利益归属于对商标价值产生了积极影响的被许可人，具有理论层面的正当性。若该部分增益最终由许可人取得，相当于许可人无偿占有了被许可人投入的营销资源和劳动。同时，第三人对普通被许可人利益的侵害，实际上包含了普通被许可人对商标价值增值的权益。对于这部分权益，普通被许可人理应享有独立诉权和相关诉讼利益。统而言之，从商标价值增值利益分配的角度出发，有必要为普通被许可人设立独立诉权。

2.专利许可：促进专利转化实施之必要

从经济学视角来看，被许可人投入使用或实施知识产权客体这一经济活动的资产具有很强的专用性。这种专用性在专利许可实施中尤为突出，如我国为保护专利被许可人利益，于《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第24条第2款中设立了“转让不破许可”规则。《2023年中国专利调查报告》显示，“缺少高端专业人才”和“缺乏资金、设备或场地”是企业开展专利产业化时面临的主要困难及障碍，两项因素分别占比55.2%和24.9%。实施专利技术意味着大量的资金和人力资源投入，对于专利被许可人而言，一方面，其需要承担前期实施专利技术的高昂成本以及专利产品投入市场后的商业风险；另一方面，其能够享受到专利许可在市场竞争中带来的商业利益。由于专利普通被许可人通常不被认为具有实体权利，因而其在实施许可专利过程中也无法享有相应权益。但是，专利普通被许可人实施专利过程中的劳动和资本投入足以构成洛克所阐述的“生产性”劳动，理应对被许可实施的专利享有自然权利，专利许可实施过程产生的权益分配给被许可人具备理论基础。近年来，我国陆续发布了《专利转化运用专项行动方案（2023-2025年）》《专利产业化促进中小企业成长计划实施方案》等文件，专利产业化率正持续稳步提高，可目前专利产业化建设整体仍处于相对较低的水平。申言之，专利许可制度的目的在于鼓励投资实施专利，推进专利商业化、产业化。从促进我国专利转化运用的角度而言，有必要赋予专利被许可人以独立诉权，允许其依法维护和救济自身权益，充分保证专利转化实施主体的利益。

3.著作权许可：拆分许可对实体法之冲击

在知识产权传统分类中，商标权和专利权又被合称为“工业产权”，著作权（也称为文学产权）则自成一体。该分类方式表明，著作权的工业化色彩远不如商标权和专利权浓厚。换言之，被许可人在获得著作权许可后，无须像商标和专利被许可人一样付出大量的成本投入进行实施、运营和管理。考虑到著作权的制度起源及权利配置范式与商标权、专利权存在较大区别，仅从市场竞争逻辑或国家利益衡量的外部视角进行审视，将难以得出赋予著作权普通被许可人独立诉权的必要性。因此，有必要回归著作权许可的本质，从其特殊性中寻找赋予被许可人独立诉权之必要性。

我国著作权法的权利体系是依照“行为设权”的权利配置范式进行设计，各种具体权利类型以“权利束”的方式存在，学界认为著作权权利体系呈现权利束结构的观点亦并不少见。著作权天然的权利束结构使得著作权许可具有一定特殊性，基于利益最大化的考量，著作权人往往会将作品上的各类权能依据使用需求以及应用场景尽可能打散，拆分转让或许可给不同经营主体。权利人多元化的拆分许可模式，最终会导致纵向上存在大量的作品被授权主体，横向上则打破了实体法对著作财产权的约束，通过具有相对性的合同定制化出各类极为琐碎的绝对权。此外，司法实践中也有法院认可著作权被许可人在权利被侵害时其利益直接受损，并与被诉侵权行为有直接利害关系。概言之，基于著作权特殊的权利属性以及保护被许可人利益的考量，有必要为著作权普通被许可人设立独立诉权。

三、知识产权普通被许可人享有独立诉权之理论证成

知识产权普通被许可人的诉权问题，实际上是知识产权法与民事诉讼法领域的交叉问题。正如刘艳红教授所言，部门法交叉问题研究应跳出单一部门法的桎梏，秉持“领域法学”的新思维和研究范式，在一个相对稳定的法学分析框架内观察并阐释错综复杂的法律问题。然而，既存研究在探讨知识产权普通被许可人诉权问题时，采取的思路通常是“界定许可使用权的权利属性→被许可人有无实体法上的权利→被许可人有无诉权”，过度聚焦于被许可人实施权的权利属性，忽略了诉权理论以及程序法在界定知识产权被许可人诉权问题时的重要性。从实际功效上来看，基础理论研究容易晦涩空洞，而通过基础理论分析具体问题却能够直刺要害，解决具体问题。有鉴于此，本部分基于诉权理论，对赋予知识产权普通被许可人独立诉权的正当性与逻辑理路进行了详细阐释。

（一）“实体权利义务说”之排除

《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第122条规定，原告起诉须满足“与本案有直接利害关系”的条件。“直接利害关系”是指当事人自己的民事权益受到侵害或者与他人发生争议。当前我国立法层面对当事人有无诉权的界定以直接利害关系为判断标准，在知识产权法相关司法解释中，利害关系人的范围未排除普通被许可人。理论通说认为，我国关于正当当事人的判断标准是基于实体权利有无进行展开，并形成了“直接利害关系人=实体权利义务人=正当当事人”的公式化思维。司法实践中亦多以实体权利有无作为直接利害关系的前置判断标准，如最高人民法院在判断是否存在直接利害关系时的表述就包括“当事人自己的民事权益受到侵害或者与他人发生争议”“争议法律关系的主体”“为保护自己的民事权益而提起诉讼的人”等。正因如此，此前知识产权法领域的学者在探究普通被许可人诉权问题时，一以贯之地遵循了前述“界定许可使用权的权利属性→被许可人有无实体法上的权利→被许可人有无诉权”之思路。

在仅涉及给付请求权的诉讼中，权利人需要证明其具有请求权，法院才能作出相应判决，“实体权利义务人=正当当事人”的传统判断思路并不存在问题。但是，以实体权利有无作为诉权判断标准的思路在知识产权许可领域不具有可行性，应加以排除。由于立法层面的知识产权许可使用权性质界定不一，长期以来，理论界与实务界关于知识产权许可使用权的性质问题并未达成统一共识。我国在专利许可使用权定性上同时采取了“债权说”“物权说”和“区分说”三种学说，从而形成多元理论并存的混乱局面。《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第2条第2款中采用的是“区分说”，《中华人民共和国著作权法实施条例》第24条中则采取了“债权说”。商标许可使用权也存在此种情况，《商标民事纠纷解释》第4条中采取的是“区分说”，将独占许可、排他许可认定为物权性质的权利，将普通许可认定为债权性质的权利。但《商标民事纠纷解释》第20条对“转让不破许可”之规定则采取了“物权说”，认为独占许可、排他许可与普通许可均为物权性质的权利。以专利许可使用权为例，由于缺乏类似《商标民事纠纷解释》中的明确规定，专利被许可人的诉权问题仍不甚明晰。若采“债权说”之规定为判断基准，专利普通被许可人显然不具有独立诉权；若采“物权说”之规定为判断基准，专利普通被许可具有对抗第三人的排他效力，则专利普通被许可人将享有独立诉权。在我国知识产权许可使用权定性采用多元论范式的背景下，一味遵照此前思路来探讨普通被许可人之诉权，无法实现各派理论学说的统合协调，也将始终难以深入问题本质，更遑言多元论下的知识产权许可规则内部本就存在冲突难以自洽。

（二）“管理权说”之扬弃

从正当当事人判断标准的理论演化进程来看，域外研究在实体权利说的基础上取得了长足发展，其中最具代表性的理论之一即“管理权说”。管理权说早由德国诉讼法学者黑尔威格提出，该理论认为，当事人的诉讼实施权来自当事人对诉讼标的享有的管理权。此处所指的管理权，亦即实体法上的处分权。管理权说的产生主要是用于解释不当败诉判决的正当性，即诉讼终结前双方当事人均有败诉风险，当事人必须对诉讼标的拥有处分权才有资格承担败诉风险。从立法和司法实践来看，我国也吸收了管理权说作为当事人适格的判断标准，且主要体现在任意诉讼担当制度之中。由任意诉讼担当的概念可知，诉讼担当人在诉讼中并无独立诉权，施诉权的基础仍然是系争诉讼标的权利人的实体权利，诉讼担当人实施诉权的正当性在于通过权利人授权取得对实体权利的管理处分权。从功能理论视角进行分类，任意诉讼担当可分为代理型任意诉讼担当、拟制型任意诉讼担当和代表型任意诉讼担当。这三种类型的任意诉讼担当对传统当事人适格标准（即实体权利义务说）存在不同程度的冲248b98230aed4621ab5a29dc4c3be137击，其中以代理型任意诉讼担当表现得最为明显。

在代理型任意诉讼担当中，诉讼担当人对系争诉讼标的不具有实体权利，其功能在于拓宽当事人参加诉讼的渠道以维护当事人的实体权利。代理型任意诉讼担当在我国的适用主要体现在知识产权领域，即知识产权普通被许可人的诉权规范。然而，基于代理型任意诉讼担当行使的知识产权普通被许可人诉权在实践中存在着诸多问题。首先，法院对于普通被许可人能否独立起诉存在争议。部分法院秉持传统当事人适格标准，认为应禁止代理型任意诉讼担当，在侵害商标权纠纷中只有享有实体权利的被许可人才属于利害关系人，可依法以自己名义提起诉讼。同时，也有法院认为，根据《商标民事纠纷解释》第4条之规定，基于代理型任意诉讼担当，应认定普通被许可人为适格当事人；其次，代理型任意诉讼担当的适用存在理论与实践相脱节的情况。若基于代理型任意诉讼担当，允许普通被许可人行使诉权，在被许可人与权利人未对诉讼利益分配作出约定时，遵循诉讼利益与实体权利归属一致的原则，诉讼利益应由权利所有人所享有，法院应将损害赔偿判归实体权利人。从司法实践来看，普通被许可人在经过授权后能够独立起诉，法院通常会将损害赔偿判归被许可人，同时也未提及许可人与被许可人之间的利益分配份额。此外，在诉讼利益归属于实体权利人的原则下，损害赔偿数额应当按照权利人损失，即参照许可使用费进行计算。但实践中法院往往基于普通被许可人在市场竞争中的利益减损，即按照被许可人损失进行损害赔偿数额计算。最后，适用代理型诉讼担当之缺陷还体现在长期以来被诟病的商业维权现象。知识产权商业维权往往披着普通许可的外衣进行，按照管理权说之观点，只要权利人将诉讼实施权授权转移给诉讼担当人，诉讼担当人就能够基于对系争标的之管理权进行独立诉讼。知识产权商业维权具有两面性。支持者认为，商业维权客观上能够有效帮助权利人制止侵权行为、维护权利人利益，同时也能够降低其维权成本；反对者则认为，知识产权商业维权背离了诉讼制度的目的，维权的最终获益者并非权利人本身而是行使诉权的主体。知识产权商业维权之正当性基础应以维护权利人利益为核心，两派观点产生分歧的根本原因并非在于维权行为，而是诉讼利益的最终落脚点。

综上所述，管理权说衍生的代表性任意诉讼担当理论在被许可人诉权界定上存在局限性。一方面，司法实践中已逐渐意识到知识产权普通被许可人利益保护的必要性，理论与实务的脱节反映了管理权说无法很好地阐释普通被许可人的诉权本质；另一方面，过分强调诉权与实体权利分离而忽视诉的利益之做法，也会使诉讼制度的目的本末倒置。尽管代理型任意诉讼担当对普通被许可人的诉权规则构造存在明显缺陷，但并非意味着管理权说完全无益于普通被许可人的诉权完善。在认可普通被许可人具有独立诉权的前提下，代表型诉讼担当的适用具有重要意义。代表型诉讼担当在我国主要体现为代表人诉讼制度。从普通被许可人权益纠纷的诉讼主体来看，至少包括权利人、提起诉讼的被许可人以及潜在的利益受损但未提起诉讼的普通被许可人。代表型诉讼担当和代理型诉讼担当一样，能够起到诉讼实施权转移的效果。权利人可以通过选择由被许可人代表其进行诉讼，在降低维权成本的同时有效维护自身利益。普通许可本身的非排他性意味着权利人可能同时向多个主体授予普通许可使用权。同一侵权行为可能侵害不止一个被许可人的权益，这时就会出现多个被许可人针对同一行为提起诉讼的情形。我国人数不确定的代表人诉讼制度在程序设计上采用的是“选择加入”模式，能够使不稳定的诉讼主体数量趋于稳定。在该制度下，借助诉讼主体登记程序及既判力生效规则，既能够避免重复诉讼问题的出现，也能进一步提高诉讼效率。

（三）“法的利益说”之优越性

在正当当事人标准的理论发展进程上，并行于管理权说的另一重要理论即“法的利益说”（又称诉的利益说）。法的利益说是当前日本判断当事人适格标准的主要学说，其在当事人适格的判断上，较实体权利义务说、管理权说有较大突破。关于何为法的利益，日本法学家兼子一认为，该种利益并非应被判决的或由判决结果所明确的私法上法律关系上的实体利益，而是关于具体的纠纷请求裁判官予以判断，并促使可适用的法规予以具体化的利益。

法的利益说区分于管理权说的关键在于对权利观念的认识不同。在黑尔威格的理论体系中，实体权利是先在的，判决结果是权利人基于对实体权利的管理权所进行之处分。兼子一则认为，权利并非先在的，而是经过判决予以具体化、实在化的。两种权利观念并无对错之分，二者在应对民事权益纠纷时各有优势。通过将黑尔维格的权利先在观与侵权法中的分析框架进行比较，可以发现其在应对权益纠纷时的逻辑理路均是从先在的实体权利出发，对应通常意义上对法定权利的高水平保护，亦即知识产权法中创新度较高、公示性强的竞争利益。如今我国反不正当竞争法的分析框架尚未明确，反不正当竞争法对应的权益是知识产权法剩余的公示力弱、边界模糊的抽象竞争利益，这种利益由于公示力弱、边界模糊而界权成本较高，不宜采用权利化的保护模式。换言之，反不正当竞争法所对应的抽象竞争利益不以实体权利为判决基础，而是基于公法责任的介入，通过法院判决的形式最终确认。法的利益说正是在权利人没有实体法规范适用而提出权利主张的情形下，法院在起诉阶段承认原告具有诉的利益，通过个案审判创制实体法规范的过程。普通被许可人对抗侵权人之诉的分析框架，实际上更偏向于后者。因而，法的利益说对知识产权普通被许可人诉权的构造具有重要意义。

如前所述，在权利性质不明确的情形下，无法从实体权利的角度证成被许可人具有独立诉权。管理处分权说以实体权利为基础，虽然能够为权利人维权提供便利性，但忽视了普通被许可人的利益，使得实践与理论产生悖反，且无法有效遏制商业维权的负面属性。法的利益说更适合用于解释知识产权普通被许可人独立诉权之正当性。从域外发展情况来看，德国对知识产权普通许可使用权采用物权说，但在普通被许可人诉权的问题上，并没有完全依照“权益-损害”的侵权法分析范式展开。在普通许可有效范围内，专利权人仍然保留自己实施以及对于第三人的禁止权，而被许可人同样享有保护权的独占效力，能够阻止第三人未经专利权人同意就与其进行竞争。德国学界关于阻止未经授权第三人竞争的保护权思路，强调竞争利益对于普通被许可人的重要性，其诉诸的并非知识产权权利本身的高水平保护，而是反不正当竞争法对抽象竞争利益的兜底保护。普通被许可人的利益与纯粹竞争利益存在一定差别，普通被许可人除了对市场交易机会享有在知识产权实施经营过程中存在的知识产权价值增值、成本投入，其权益来源相较于纯粹的竞争利益更为明确。

在我国对许可使用权定性采取多元论范式的背景下，通过个案审判创制实体法规范的做法，相较于直接通过立法调整更具有可行性。一方面，许可使用权性质作为多个法律问题的逻辑起点，若贸然通过立法对其进行修改，一着不慎即可能满盘皆输，致使原本尚能稳定运行的体系崩溃。相较于立法，司法领域具有更完备的试错机制与变异接纳度，能够根据现实发展通过法律解释来弥补法律的不足，也能够把立法者从两难抉择中解脱出来，避免仓促立法产生的不良后果。另一方面，通过法院判决确立普通被许可人权益的做法，不会对法的安定性造成影响。通常而言，法的安定性受损会损害市场主体的信赖利益，从而引发巨大的成本，在知识产权普通被许可人的诉权规范上并不存在此问题。目前大多数法院允许被许可人经授权后独立起诉，同时也会将损害赔偿判归被许可人，这种裁判方式与赋予被许可人独立诉权几无差别。在此基础上将司法经验转化为法律文本，为司法审判提供统一标准与指导，能够有效消除普通被许可人独立诉权问题上产生的理论与实践悖反现象。至于被许可人享有独立诉权后可能产生的重复诉讼问题，完全能够借助程序法的制度设计解决，无需在实体法层面大费周章。同时，法的利益说除了通过司法发挥能动性确认当事人权益的积极功能外，还具有排除或过滤没有必要性或实效性的诉讼之消极功能。对于“碰瓷式维权”“放水养鱼式维权”以及借助大规模批量诉讼维权获取经济利益等行为，法院应当以诉讼是否存在“法的利益”为判断标准，识别权利人、诉讼实施主体在涉案纠纷中法的利益，从而排除商业维权中滥用诉权的诉讼。

四、知识产权普通被许可人行使独立诉权之实现路径

现行知识产权普通被许可人的诉权规则主要是基于任意诉讼理论担当所构建，但在规则运行时却因受各种因素影响而产生变异，最终使得理论与实践产生悖反。有鉴于此，赋予普通被许可人独立诉权具有现实必要性。普通许可有限的排他性使得普通被许可人诉权规则之构造不同于独占被许可人和排他被许可人，需要以符合普通许可特性为目标重新设计与考量。为有效保护普通被许可人权益，避免普通被许可人主体不确定性带来的重复诉讼、重复赔偿等问题，知识产权普通被许可人的诉权规则构造理论上应从代理型诉讼担当转向代表型诉讼担当，程序上则应参考人数不确定的代表人诉讼程序。

我国现有法律中关于人数不确定的代表人诉讼程序之规定主要见于《民事诉讼法》第57条，其特征在于：一是当事人主体数量较多，起诉时具体人数或范围尚不确定；二是采取明示加入机制，由法院发布公告，告知相应主体参与登记，但未登记并不意味着其放弃权利；三是法院作出的判决、裁定除了对实际进入诉讼的所有当事人发生效力外，还具有可为潜在当事人所援引的特殊效果。实体法与程序法是孪生姐妹，是相伴随而生的，是形式和内容的关系。从实体与程序对应的视角来看，人数不确定的代表人诉讼对于知识产权普通许可诉权的程序设计有很高的借鉴价值。首先，知识产权普通许可在主体上具有不确定性，普通被许可人往往并不了解权利人的许可授权情况；其次，通过对明示加入机制与既判力规则的重塑，能够使得普通许可侵权诉讼的主体范围从不确定状态转向确定状态，有利于消解重复诉讼、重复赔偿等潜在问题，提升司法效率；最后，普通许可下侵权诉讼的主体通常至少包括权利人与提起诉讼的被许可人。在代表型任意诉讼担当中，普通被许可人与权利人均有独立诉权，在诉讼中能够实现各自利益。平等享有诉权也意味着，知识产权许可与被许可双方在诉讼利益分配上能够实现平衡，无疑对推动知识产权运用具有重要意义。

当然，人数不确定的代表人诉讼也存在制度与程序设计上的缺陷，导致其在实践中难以得到合理操作和运用。人数不确定的代表人诉讼制度的整体结构容易诱发“搭便车”的行为，难以实现“组织、集结”的功能指向。复杂的程序设计并不利于节约司法资源、提高诉讼效率，程序操作越是规范精巧，此点就表现得越为明显。综合来看，代表人诉讼程序难以应用到实务中既有制度设计的内部原因，也有群体诉讼存在复杂性的外部原因。但若将该制度放在知识产权普通许可领域，则不存在上述缺陷。虽然普通许可也存在人数不确定的群体性特征，但普通许可的侵权诉讼本质上仍然是传统意义上的“一对一”诉讼，当事人的任何一方均不会出现“群体”。普通许可的诉权规则构造之所以要以代表人诉讼为基础，完全是因为代表人诉讼程序对普通许可实体规则的特殊性相呼应。

（一）放宽诉讼程序启动限制

在启动程序上，普通许可代表人诉讼与人数不确定的代表人诉讼一致，既可由法院主导，也可由当事人申请。在原告数量上，基于知识产权普通许可的特殊性，应当有所放宽。从制度起源来看，不确定的代表人诉讼适用于大规模的消费者权益侵害，或大面积的严重环境污染等侵权诉讼，这两类侵权诉讼的特征在于主体数量的广泛性与不确定性。知识产权普通许可在诉讼主体数量上存在一定差异，往往只有一个被许可人提起诉讼，即使把权利人加入其中，最终参与诉讼的主体数量也未必达到代表人诉讼程序之要求。在诉讼程序启动后，法院发出公告说明案件情况和诉讼请求等信息，告知有资格参加本案诉讼的主体在一定期间内，可向法院提出参加诉讼的申请并进行登记。法院在审查登记主体是否适格时，可以参照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第2条进行判断。具体而言，即通过比较侵权行为地与参加登记主体的知识产权被许可权实施行为地，包括知识产权产品的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地。

（二）扩张既判力的主观范围

民事判决既判力的作用包括两个层面，消极层面体现为判决的“遮断后诉”作用，即通常所说的禁止重复诉讼之法理；积极层面则体现为判决“拘束后诉”的作用，即当事人对已判决事项不得再有争议。代表人诉讼的实施主体为有限或特定之代表人，而判决对代表群体有效，因此又被视为既判力相对性原则之例外。学界对于《民事诉讼法》第57条第4款之规定的理解适用存在一定争论，主要形成了三方观点：一是认为此为既判力之预决效，二是认为此为既判力之片面扩张，三是认为此为既判力之拘束效。在知识产权普通许可中，应采纳第三种观点，即判决、裁定对于未参加登记的主体产生既判力之拘束效。对于同一侵权行为，未登记的被许可人在判决生效或双方达成和解后无权再次提起诉讼，否则将构成重复诉讼。未登记的被许可人经审查后，若能够认定为存在法的利益，则可以直接适用已生效判决或和解协议，避免赋予知识产权普通被许可人独立诉权可能产生之弊端。

（三）明确界定各主体赔偿份额

在代理型任意诉讼担当中，损害赔偿的诉讼利益分配以归于权利人为原则，双方约定为例外。即便如此，司法实践仍然存在没有双方约定的情形下，由普通被许可人获得全额赔偿金的情形。对于许可人与被许可人达成的诉讼利益分配协议，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，则应当认为有效。在知识产权普通许可中，许可人存在交易机会利益的损失，被许可人存在竞争利益的损失。在具体损害赔偿数额的计算上，对于许可人的损失应当按照许可费赔偿的方法进行；对于被许可人的损失，则应当按照被许可人的实际损失或侵权人的违法所得进行。在厘清许可人与被许可人的损失计算方式后，各自的诉讼利益有了明确区分，也就不存在区分各自份额的问题。清晰界定许可人与被许可人的赔偿份额，有利于保障普通被许可人的利益，从而促进知识产权实施许可制度的运行。

五、结语

与民法、刑法等历史悠久的部门法相比，现代意义上的知识产权法是一门新兴的法律学科，其与传统诉讼法的互动还是一片有待探索的领域。“无救济则无权利”的著名法谚强调了救济手段对于权利保障的重要性，基于现有的知识产权法律及司法解释规定，知识产权普通被许可人尚不具备独立的诉讼主体地位，不利于普通被许可人的合法权益保护。知识产权普通被许可人的独立诉权问题作为知识产权法与诉讼法交叉研究中亟待解决的现实难题，应另辟蹊径重新审视。本文抛砖引玉，基于实体与程序的二元视角，提出赋予知识产权普通被许可人独立诉权的现实必要性、理论正当性与具体实现路径，以期略尽涓埃之力，为知识产权普通被许可制度之完善添砖加瓦。

Independent Right of Action of the General Licensee of Intellectual Property： Based on the Dual Perspective of Entity and Procedure

Abstract： According to the existing law， the general licensee of intellectual property does not have the status of independent litigation subject. In this regard， the practice often adopts the analogy to apply the relevant judicial interpretation provisions in the field of trademarks. In order to promote the use of intellectual property and protect the legitimate rights and interests of both parties， the ordinary licensee of intellectual property should be granted an independent right of action. The current litigation right rules based on the agency type of arbitrary litigation structure can not effectively protect the interests of the licensee， but also may bring the phenomenon of abuse of litigation right. The judgment standard of legitimate parties in civil litigation has evolved from the theory of entity rights and obligations， from the theory of management rights to the theory of legal interests. General license use right has its particularity in the attribute of right， which is difficult to be compatible with the traditional theory of right of action based on substantive right. The interest theory of law can reasonably explain the legitimacy of the independent right of action enjoyed by the general licensee of intellectual property， and at the same time prevent the abuse of the right of action. In the future， we should theoretically change from the agent litigation to the representative litigation， and the procedure should refer to the representative litigation procedure with uncertain number of people， relax the limitation of starting the litigation procedure， expand the subjective scope of the juridical force， and clearly define the compensation share of each subject.

Keywords： Intellectual Property; General License; the Licensee; Independent Right of Action