商标侵权获利返还与实际损失赔偿的锚定和偏离

摘要：一方面，《商标法》相关司法解释允许权利人在实际损失赔偿与侵权获利返还之间自由选择且不互为前提；另一方面，《商标法》和司法实践又表现出两者的密切关联：实际损失赔偿与侵权获利返还一律禁止同时主张，没有实际损失则不能主张侵权获利返还。请求权基础的分析思路并不能很好地解释两者的适用关系。传统的请求权基础难以涵盖侵权获利返还，非传统的请求权基础难以完善相关的适用规则。两者既有锚定的一面，又有偏离的一面，具体取决于商标侵权获利返还在不同场景下的功能发挥。在侵权产品与商标权人产品有直接竞争关系时，适用侵权获利返还是推定侵权人的获利会造成权利人的损失，是其发挥替代和补偿功能的表现。在侵权产品与商标权人产品有直接竞争关系，但由于侵权人的过错程度不再考虑其自身对获利的贡献率或没有直接竞争关系却有过错时，适用侵权获利返还则是典型的威慑和预防侵权功能的表现。

关键词：商标侵权；获利返还；实际损失

一、问题的提出

我国《商标法》第六十三条规定，只有在实际损失难以确定时，才考虑适用侵权所获得的利益给予权利人赔偿。但这样的限制已随着《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标纠纷适用法律的解释》）第十三条的实施名存实亡。该规定允许权利人在实际损害赔偿和侵权获利返还之间自由选择。由此看来，适用侵权获利返还与实际损失赔偿之间似乎并无关联。但仔细分析法律规定和司法实践，却并非如此。首先，从《商标法》第六十三条的措辞来看，实际损失与侵权获利返还是二者择一的关系。结合《商标纠纷适用法律的解释》第十三条的文义解释，以及《著作权法》第五十四条、《专利法》第七十一条有关权利人可以在实际损失或侵权获利之间选择赔偿要求的规定，实际损失和侵权获利是不能同时适用的。这样规定的用意显然是防止重复赔偿，但完全禁止是否合理？根据《商标纠纷适用法律的解释》第十五条的规定，实际损失是指权利人销售利润的减少。若侵权人的产品不仅减少了权利人的销售利润，而且因低劣的产品质量给商标权的声誉造成了负面影响，权利人通过选择计算侵权获利代替商标权人减少的销售利润后，商誉损害或消除影响的费用是否还应当由侵权人承担？如果承担，是否属于权利人的实际损失？

在权利人没有遭受实际损失的情况下，一般不适用侵权获利返还。根据最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第七条的规定，未实际投入商业使用的注册商标，一般不根据被控侵权人的获利确定赔偿。不仅是未投入使用的商标，即便是已经投入使用的注册商标，若权利人并不生产4bfdeac4c74ff1149bad77e340131ca9与侵权产品类似的品类（如卫浴产品与家具产品）。最高人民法院在“全友卫浴”商标侵权和不正当竞争案中即认为不宜适用侵权获利返还。这显然是将实际损失的产生作为侵权获利适用的前提，担心对权利人的过度赔偿。然而，这不仅与《商标纠纷适用法律的解释》允许权利人在两者之间自由选择的规定相矛盾，而且沿着上述案件的思路，即便侵权产品与权利人的产品构成类似，也很有可能因产品只是类似并不相同而再次排除侵权获利返还的适用。如此一来，侵权获利返还的适用范围将大为缩减。最后，如果前述规则可以归结为主张实际损失便不能再主张侵权获利返还（反之亦然），没有实际损失则不能适用侵权获利返还，那么下一个问题便是侵权获利返还的数额是否应当根据实际损失的大小来校准。侵权人能否抗辩侵权获利大于实际损失，从而只返还相当于实际损失的部分，保留大于实际损失的保护？如果不可以，则逻辑上与前述规则没有保持一致；如果可以，则显然对权利人不公平。如何解释这种“两难境地”？上述所有疑问都指向同一根源：侵权获利返还与实际损失之间的适用关系。

学界尝试过解答这一问题，有学者通过请求权基础理论进行探讨，也有学者通过知识产权整体上侵权获利返还功能的角度进行解析。这些尝试虽然有一定的意义，但是并没有真正解决两者的适用关系。侵权获利返还的请求权无外乎分为两类：传统的请求权基础和非传统的请求权基础。侵权获利返还在传统的请求权基础上找不到合适的位置，实难融入；非传统请求权基础，或割裂了在某些场景下与实际损失的关联，或抹杀了侵权获利返还的独立地位（详见本文第二部分）。从知识产权侵权获利返还整体功能上讨论，虽然已经不再像请求权基础那样停留在形式逻辑上，但它忽视侵权获利返还在商标法特殊语境下的发展特点和具体适用场景，而这恰恰可能是回答两者适用关系的关键所在（详见本文第三部分）。在此基础上，笔者试图从根本上廓清侵权获利返还与实际损失之间的适用关系，并明确侵权获利返还与实际损失的锚定与偏离的条件和影响，以期为完善商标侵权获利返还的法律规范提供参考。

二、运用请求权基础分析方法定性商标侵权获利返还的局限

（一）难以涵摄商标侵权获利返还的适用

传统的实际损害赔偿难以涵摄商标侵权获利。传统上侵权行为法的基本机能在于填补损害，而无论采取利益说（差额说）还是客观说（组织说），都是站在弥补权利人损害的角度。虽然侵权获利返还最终也是赔偿给权利人，但其站在侵权人视角计算损害的视角与传统侵权损害视角不同，很多情况下得出的结论并不相同。比如，侵权人与权利人并不在同一地域竞争，或者生产的产品并非相同的，权利人很可能并没有销售利润的减少，但侵权人仍有可能获利。这也是学者强调传统的侵权损害责任法无法涵盖侵权获利的原因。

不当得利不是商标侵权获利的请求权基础。形式上侵权获利接近不当得利，特别是非给付型基于受益人的不当得利行为，这也是被我国《民法典》不当得利制度所涵摄的，即只要满足因侵害他人的权益而取得利益、使他人受损失、没有法律依据即可成立。“只要因侵害他人利益而获利，就可认为基于同一事实使他人受损失。”有学者明确提出，侵害知识产权构成权益侵害型不当得利。此时，取得利益即可被推定为他人所受损失。“没有法律依据”是权益侵害型不当得利的题中应有之义，比较容易判断。于是，何谓取得的利益成为关键。在物权领域，无权占用他人之物时，应以占有使用本身为使用利益。具体到商标领域，因为其无法像物一样占有，对应的也只能是商标使用本身。商标使用只能返还对应的价值，对应的价值或获利有消极和积极两种观点。就同一损害事实不能同时主张两种观点，若同时主张必须以侵权利润减去本应支付的许可费（核算为可扣除的侵权成本），否则就是重复计算获利。若主张消极获利，则是赔偿许可费而不是侵权获利返还的问题；若主张积极获利，则这里的“获利”仍不是不当得利。原因在于：首先，从制度功能上讲，侵权获利返还与不当得利的基本功能不兼容。侵权获利返还的重要功能之一是通过要求过错和一定的惩罚性发挥威慑和预防侵权作用，但不当得利的基本功能是“矫正欠缺法律关系的财货转移”和“保护财货的归属”。其次，当取得的利益不存在时，善意得利人是可以免除返还责任的（《民法典》第九百八十六条）。但按照《商标法》的规定，除了善意销售者在证明该商品是合法取得并说明提供者的情形下不承担赔偿责任，其他情形下即便是善意，权利人仍可要求侵权获利返还。因此，侵权获利返还并不能很好地嵌入到不当得利的制度当中。

无因管理亦非合适的请求权基础。侵权获利返还可能与无因管理相关联的是不真正无因管理。有学者认为可以通过不法管理来解释知识产权方面的侵权获利返还，并认为只要管理人介入他人的事务没有正当权限即构成管理他人事务，且要求管理人通常有过错。用不真正的无因管理来解释商标侵权获利返还，并不具有现实和理论的基础。首先，我国《民法典》并没有规定不真正无因管理制度。有权威解释明确指出，《民法典》第九百八十条规定的是不适当的无因管理而不是不真正无因管理；其次，既有无正当权限介入他人事务的要件，又有过错方面的要求，这本应属于侵权责任的调整范畴，无需通过无因管理来解决；最后，无因管理的基本功能在于阻却违法行为，使管理人介入他人事务有合法理由并得到相应补偿。这也与侵权获利返还中首先确认行为人行为不合法、给予否定性评价然后补偿权利人和威慑侵权的功能相悖。

（二）难以完善商标侵权获利返还的适用

看到了侵权获利在传统请求权基础融入的困境，有观点主张知识产权侵权获利返还应当有独立的请求权基础。具体又分为两种类型：一是主张将侵权获利返还完全独立于实际损害（完全独立论），二是主张将侵权获利并入到法定赔偿当中去（法定赔偿论）。完全独立论虽然认识到了侵权获利返还的独立性，但其缺陷在于，如果完全独立，权利人任何时候都可以同时主张实际损失和侵权获利返还，这明显会造成对权利人的过度赔偿。法定赔偿论只是将侵权获利作为法官自由裁量的一个参考因素，彻底抹杀其独立性，不仅与《商标法》乃至整个知识产权法侵权获利独立于法定赔偿的立法传统不符，意味着将对我国商标法赔偿制度作出较大改变的安排，而且没有建立起处理侵权获利与实际损失两者关系的基本规则，难以清晰地进行法律适用。

究其原因，还是在于请求权基础的固有局限。一般而言，主张侵权获利返还的适用首先考虑其请求权基础。请求权基础涉及要件层面，以确定请求权在什么情况才能适用；同时涉及请求权的竞合问题，以回答和其他请求权的适用关系。因此，从请求权基础着手分析，对于传统的请求权基础颇为适宜，在形式逻辑上错落有致、严丝合缝。不同的请求权基础也对应着不同的法律规范。这是它的强项，也是它的短处。因为新型的请求权很难在已经形成的请求权基础体系中找到合适的位置，极易打破原有请求权基础的精细平衡。而侵权获利返还是晚近发展的产物，在民法领域对其请求权基础的确定争议较大；如果另辟蹊径、落脚于非传统请求权，即便找到了相应的法律规范，但这样的法律规范往往又由于其非传统性而亟待发展，恰是需要完善的对象。因此通过请求权基础路径探讨充满争议的请求权无异于缘木求鱼。就像完全独立论和法定赔偿论一样，要么在适用规则方面难以自圆其说，要么没有完备的适用规则。请求权基础理论更适合对已有定性的请求权的适用分析。

三、侵权获利返还功能在商标法中的具体展开

请求权基础的分析路径难以定性侵权获利返还，不妨跳出形式逻辑的束缚、穿透侵权获利返还在商标法领域的实质功能，从功能视角来厘清定位。

（一）补偿和替代

商标侵权获利最初是作为一种替代的计算方式合理补偿商标权利人的实际损失。以美国商标法的发展为例，最早有明确记录的商标侵权案是一个被称作Sandforth's的案件。该案的侵权行为也是典型的假冒商标行为：被告在其生产销售的伪劣布匹上使用有一定知名度的原告布匹商的标识“J.G.”。最终原告是否胜诉并不清晰，如果胜诉，他唯一可能获得的普通法意义上救济就是损害赔偿。禁令救济则只能在衡平法院寻求，这是一种典型的二元制救济模式。第一次记载有颁发禁令并涉及获利返还的是发生在十九世纪初的Hogg v. Kirby案件。原告是《精彩杂志》的版权人，被告是原告的前出版商，被告未经许可使用了几乎相同的杂志名并宣传是原告杂志的新版本。原告诉诸衡平法院要求被告停止侵权并将获利返还。虽然本案中被告获利返还的要求最终没有得到支持，但法院在判决中承认，商标侵权最好的救济手段可能是停止侵权和获利返还。随着时间的推移，衡平法院越来越意识到这种二元制的弊端。第一，普通法院对原告的赔偿不足。在当时的普通法程序中无法对被告进行证据开示，这使得原告很难量化其具体损失。再加上有些损害会对原告的商誉带来伤害，这更是使得量化赔偿雪上加霜。第二，双元制的做法也给权利人维权带来了效率的问题。为了解决这些弊端，衡平法院逐步开始接受获利返还救济请求。第一次有明确记载的获得侵权获利返还的是发生在1861年的Dent v. Turpin案，涉及被告仿冒权利人的钟表品牌“Dent”。再后来，侵权获利返还作为一种赔偿方式变得越来越重要。到了美国1870年第一次联邦商标立法时，侵权获利返还已是远比证明原告实际损害受欢迎的金钱救济形式。证明原告的实际损失是一件非常困难的事，因为原告的销量受很多因素的影响，包括“经营规模、消费者需求变化、竞争者合法竞争策略等”。侵权获利的证明方式相对于实际损失，无疑对于权利人而言更为友好。一旦权利人证明了侵权人的销售收入，由侵权人来证明可以扣减的经营成本和可归因于侵权行为的侵权获利。

在商标法发展的早期，法院主要审理的是商标假冒等较为恶劣的商标侵权案件。这些案件中被告生产销售与原告相同的商品、使用几乎相同的商标，上述案件均是如此。在这些案件中，侵权获利是能够对应商标权利人的损失的，因为可以推定购买被告产品的用户本是购买原告产品的。这对于理解商标法的侵权获利返还尤为重要，因为商标法的基本任务是防止商品来源的混淆，侵权人的行为导致本打算购买权利人商品的消费者购买了侵权人的商品。这样，“侵权行为——消费者混淆——侵权获利——权利人实际损失”的事实因果链条关系在上述情形下是基本成立的。

（二）避免非法得利

侵权获利在美国知识产权法下被看作是一种拟制或推定的信托。“在商标或商业外观侵权诉讼中负有侵权责任的被告可被视为以推定信托方式为原告持有其利润。”“如果财产所有权人有衡平法上将该财产转让给他人的义务，理由是如果允许他保留该财产，他将获得不公正的收益，那么就产生了推定信托。”即使原告没有损失，被告可能也要承担返还义务。“通过侵犯外观设计或版权获得的利润可被没收，而无需证明被告存在故意不当行为。相比之下，《兰哈姆法》被解释为只有在恶意情况下才允许返还超出损害赔偿的利润。”假设某生产经营者销售价格昂贵的“黑与白”威士忌，另一经营者销售同样品牌的廉价啤酒。在啤酒经销商恶意侵犯威士忌经销商商标权的案件中，双方并非商业竞争对手，也没有证据表明后者因为前者的行为而受到任何损害时，但威士忌经销商有权向啤酒经销商索赔25，000美元的利润。如果啤酒经销商没有恶意，通常无须索赔。

美国法中以推定信托解释的非法获利与大陆法系的不当得利并不相同。首先，按照不当得利的构成要件，一方的损害是另一方受益造成的。但在推定信托的解释路径下权利人主张获利返还无需证明自己的实际损害。例如，美国联邦第十巡回上诉法院在Bisshop v Equinox Int'l案件中对于地区法院认为获利返还的前提是实际损害的证明的观点明确予以否定，因为剥夺非法获利就是侵权获利返还的功能之一。不仅是联邦第十巡回上诉法院，实际上有多个联邦巡回上诉法院不将两者必然挂钩。其次，不当得利的构成要件中并没有过错的要求，但一般情况下，适用非法获利时，被告要有侵权的恶意。非法得利或推定信托来源于衡平法，关注点仅在于侵权人获利之非法性。它的适用性广泛、灵活，既不源于也不受限于知识产权领域。而大陆法系典型如德国，其侵权获利赔偿并不产生于传统的侵权领域而是肇始于知识产权侵权领域，不当得利制度力所不逮的历史原因也大抵如此。

（三）威慑预防侵权

通过要求侵权人具有过错和一定条件下的惩罚性实现威慑预防侵权功能。我国有学者认为，不当得利制度能通过剥夺受益人所获得的利益起到预防侵权的作用。对此，笔者不能苟同。理论上任何赔偿固然可能最终都能让侵权人意识到侵权的违法性从而起到预防的作用，但是考虑到知识产权被发现的侵权概率、通过诉讼获得赔偿及赔偿额度大小等不确定因素的叠加，这种预防作用的发挥从社会整体来看微乎其微；而且这种观点本质上只是对前述补偿和替代作用的另一种说法。笔者认为，要发挥其威慑预防侵权的功能，首先要关注侵权人的主观过错。没有主观过错，事先的预防侵权便难以实现。可能有观点会以美国联邦最高法院在Romag Fasteners v. Fossil案件中认为在商标侵权获利返还适用时侵权人无须必须具备恶意作为反驳的论据。尽管Romag案作为美国联邦最高法院的新近商标司法判例不可忽略，但笔者认为其参考价值不大：首先，判决本身对司法实践的影响有限。一方面它明确“恶意”（willful）不是侵权获利返还的先决条件，另一方面又说“主观心态”（mental state）是非常重要的考虑因素。本案之后，实践中恶意仍会是法院考察的重点，只是名义上不再是所谓的先决条件。例如第一、二、八、九巡回上诉法院不会像过去那样要求恶意是获利返还的必要条件，但会将主观心态作为授予获利返还的重点考察因素之一，Romag案发回重审便是例证。康涅狄格州法院最终只是支持了占被告利润1%的约9万美元的获利返还。由于被告并不具有侵权的恶意，之前约600万美元带有威慑性质的获利返还并没有得到支持。其次，判决系就事论事式的法律文本，美国联邦最高法院得出结论的依据是《兰哈姆法》的措辞、修法历程和先前有关的判例，明确拒绝对本案焦点问题背后涉及的法律政策进行辨析，认为那是立法者的责任。

威慑预防侵权依赖于一定的惩罚性。传统的侵权责任通过赔偿权利的实际损失，也能起到预防侵权的作用。侵权获利返还有了一定的惩罚性进一步凸显了这一特点。该惩罚性有两个观察的角度，一是行为和损害后果之间不具备因果关系，比如不在相同市场上竞争或者权利人没有实际使用商标；二是超越了行为对结果的原因力的比例关系，比如侵权得利返还超出实际损失、降低侵权人自身对侵权获利的贡献度。但也有学者认为侵权获利返还并不具备惩罚性，其主要理由是：第一，侵权获利遵循的是完全赔偿原则，权利人不能获得超出实际损害之外的利益。但正如前文所述，很多情况下两者并非一一对应关系，因此难以认定侵权获利遵守完全赔偿原则，甚至有学者直接称之为完全赔偿原则的例外。第二，当无法判断实际损失时，无法比较与获利返还的关系，从而无法得出是否具备惩罚性。诚然，很多情形下无法判断实际损失具体多少，但可以判断其有无，比如前文所举的“黑与白”威士忌和啤酒的例子，显然权利人并没有遭受实际损害。第三，侵权获利仅限于“因知识产权而产生的正常利润，而没有扩张至侵权产品上的所有利润”。此观点可能仅适用于专利侵权产品中部分组成或方法涉及专利侵权，并不完全适用商标侵权案件。在商标恶意侵权中，法院完全有可能剥夺侵权产品的所有利润。总而言之，侵权获利返还具有所谓“私罚复兴的风险”，但不足为怪。

填平原则是传统债法的产物，而知识产权客体的非物质性对传统侵权行为和责任认定带来的诸多挑战，包括侵犯知识产权行为难以发现、权利人举证困难、赔偿数额难以确定等，允许通过举证责任相对较轻的返还侵权获利正是为了应对这些挑战，也是世界范围内保护知识产权权利人的举措之一。没有一项制度的实施不具有社会成本，突破填平原则一定程度上是保护商标权利人的必要条件。

（四）小结

商标侵权获利返还的这三大功能在不同的场景下有不同的应用。在侵权产品与商标权人产品有直接竞争关系时（如属于相同的商品且在相同的地域范围内销售），适用侵权获利返还是推定侵权人的获利会造成权利人的损失，是其发挥替代和补偿功能的表现。在侵权产品与商标权人产品直接竞争关系但由于侵权人的过错程度不再考虑其自身对获利的贡献率或没有直接竞争关系但有过错时，适用侵权获利返还则是典型的威慑和预防侵权的表现。所以，侵权获利返还的适用表现出多元性和复杂性。有学者认为我国商标法应当坚持要么是仅把侵权获利返还作为实际损失的一种方法，要么根本不需要考虑实际损失作为参照仅需从侵权人侧剥夺其获利。在笔者看来这是在商标法给予权利人金钱救济的过程中将侵权获利返还的替代、补偿功能与预防、威慑侵权功能对立起来，对其多元化功能进行了单一化处理，是不合理的。如果仅认可替代和补偿功能，则无法解释在权利人没有使用商标，或不构成直接竞争时，仍然可以适用侵权获利返还；如果仅认可预防和威慑侵权功能，则无法解释在侵权人没有过错的情况下实际损失与侵权获利的锚定。正是这三大功能在不同场景下的发挥导致了其与实际损失赔偿之间时而锚定、时而偏离的状态。

四、商标侵权获利返还与实际损失赔偿之间的锚定

（一）商标权人实际损失概念的厘清

从权利人的角度，损害可以分为所受损害、所失利益，也就是直接损害和间接损害。直接损害主要包括：一是商誉的损害。例如，侵权人由于产品质量或其他问题从而使消费者迁怒于涉案商标的使用人，对涉案商标做出负面评价。在反向混淆案件中，主要的伤害是对商标权人商誉方面的损害，因为消费者可能会认为原告产品是被告产品恶劣的模仿者而已。二是更正的广告费或消除影响的费用，即公开澄清商标权人与侵权人因侵权商品引起的混淆或误认关系。这种费用是权利受到侵害时，才会付出的金钱支出。例如，在著名反向混淆BigO案件中，美国联邦第十巡回上诉法院根据联邦贸易委员会一般要求，判令侵权人花费其广告预算的25%去制作更正广告，并基于原告只在十四个州有经营裁决了不超过68万美元的更正广告费用。更正的广告费与我国民法中消除影响并不具有实质区别，两者都是通过公告的方式消除相关公众的误解，只是角度不同，分别是从经济赔偿、责任承担的效果而言的。三是发展空间的压缩。在反向混淆的情形中，由于侵权人相对强大的市场地位和商标的知名度，导致商标权人在市场拓展的过程中发展受限。例如在新百伦案件中，广东省高级人民法院在其判决书中写道：“如在天猫网站或者百度等网站，输入‘百伦’或者‘新百伦’关键字进行搜索时，出现的结果基本上都是指向新百伦公司及其鞋类产品，甚少指向周乐伦的‘百伦’和‘新百伦’的产品，在‘互联网＋’时代，这种后果对周乐伦商标权益的损害比较大，周乐伦拓展‘百伦’‘新百伦’商标市场的空间被严重抑制，周乐伦的商标权利和商标价值因而无法得以充分体现。”

《商标纠纷适用法律的解释》第十五条规定商标权人销售利润的减少属于典型的间接损害，即商标权人可得利益的减少。逻辑上，间接损害还包括许可费用的损失。但是由于我国的知识产权单行法都将许可费作为一种独立的计算赔偿损失的方式，本文不将许可费并入实际损失的范畴。无论是否将许可费并入实际损失的范畴，如果侵权人与商标权人在相同的市场上竞争，权利人销售利润和许可费的损失只能择一主张，因为既然在相同市场上竞争，权利人就应当预期自身销售利润的减少；如果侵权人与商标权在不同的市场上竞争，或商标权人并没有将商标投入使用，则就销售利润与许可费之间，一般权利人此时只能主张许可费的损失，因为没有直接竞争也就没有销售利润的减少。

实际损失的范围不应当封闭，并会随着市场经济和司法实践的发展而发展。先发优势的损失、产品责任等也被认为属于实际损失，但就其认可程度而言，笔者认为销售利润减少、商誉的损害、消除影响的费用、发展空间受限也应是实际损失类型。

（二）两者的锚定适用条件及影响

锚定是指允许侵权人通过证明实际损害（间接损害）的有无和大小来抗辩和抵销权利人主张的侵权获利。两者锚定的前提条件是有间接损害的产生。侵权获利返还之所以最初被接受作为实际损害计算的替代方式，是因为在经典的正向混淆发生时，实际损害与侵权获利的因果关系可以成立：侵权人搭商标权人的商誉便车，消费者误认为侵权人的商品来源于权利人或与其有关联关系而发生误购。侵权人有获利，然后导致商标权人的销售利润减少。由此，商标权人不能在要求获利返还之后又要求赔偿销售利润的减少，否则会造成重复赔偿的问题。如果仅有直接损害产生，这种大致的因果关系链条很难成立，因为显而易见是侵权行为本身而不是侵权获利造成的直接损害，在这种情况下原则上是不应当适用侵权获利返还的。

这样的锚定意味着：首先，侵权人与权利人在相同的商品市场（包含地域相同和竞争性的商品）上竞争，因为只有这样才能从逻辑上推定有实际混淆产生，从而发生间接损害的可能。地域相同意味着，对双方非交叉的地域部分，如果能够证明侵权人在此的相应获利数额，则不存在锚定约束，因为对于这一部分没有产生实际损失。竞争性的商品是指基于同一购买目的在消费者看来可以合理替代的商品。相同的商品当属竞争性商品，但类似商品却并不一定属于竞争商品。如牙膏和牙刷可能基于销售渠道和功能互补的判断属于类似商品，但不可能属于竞争性商品。对于非类似商品或虽然类似但不是竞争性的商品，通常也不会有实际损失的产生。其次，虽然是在相同市场上竞争，但反向混淆情形下不具备产生锚定效果的条件。不同于传统的正向混淆，反向混淆指的是消费者可能将源于权利人制造、销售的产品误认为来源于被控侵权人。反向混淆中的权利人往往是“名不见经传”的小公司，而侵权人通常是行业中有影响力和知名度的大公司。形式上，反向混淆中侵权人确实使用了与商标权相同或近似的标识。实质上，侵权人虽有侵权行为，但其获利的原因并非搭权利人商誉的便车。“侵权人不是通过偷走这些消费者而获利的”，因为这些混淆的消费者可能不属于商标权人——他们看重的是侵权人的商誉而不是权利人的。所以实质上权利人并没有间接损害的产生，而产生的只是直接损害，如发展空间的压缩。再次，当案件同时涉及直接损害和间接损害时，侵权获利返还可能与实际损害赔偿同时适用，此时并不构成重复赔偿，因为侵权获利返还对应的是间接损害赔偿，直接损害的赔偿仍然需要侵权人去承担。例如，侵权获利返还在替代计算了商标权人销售利润的减少后，商誉损害或消除影响的费用作为直接损害仍应当由侵权人承担。最后，基于锚定的情形，当侵权人有关侵权获利大于间接损害时抗辩成立时，对于多出部分也很难保留在侵权人手中。若侵权人有过错，侵权获利返还仍可以适用多出部分；若侵权人没有过错，则可以适用许可费赔偿。

五、商标侵权获利返还与实际损失赔偿之间的偏离

偏离指侵权获利返还的适用不再以实际损害为前提，即使没有产生实际损害或侵权获利大于间接损害仍然可以适用侵权获利。侵权获利返还虽然在一定条件下与实际损失之间产生锚定的关系，但前者并不是后者的影子，或者仅仅是后者的一个替补而已。如果是那样，也不会在历史上发展出剥夺非法获利和预防威慑侵权的功能。实践证明，侵权获利返还适用早已不再局限在实际损失产生的场合。

（一）过错是两者偏离的前提

我国《商标法》并非对所有的赔偿方式都没有提出过错方面的要求。对于侵权获利返还而言，与实际损失锚定时，无需过错方面的要求。有过错是侵权获利返还发挥剥夺非法获利和威慑预防侵权功能的逻辑要求。相反，若没有过错可能会因商标法自身特点造成过度赔偿，是法律政策层面的考量。

第一，商标权较弱的独立性和垄断性。传统上主流的观点认为商标法目的是保护消费者，即减少消费者的信息搜索成本，但其最终着眼点或效果其实是保护经营者、促进竞争。专利法和著作权法的立法目标恰恰相反，即通过强化智力成果的垄断、达到限制竞争的效果。虽然二十世纪以来商标权不断扩张，商标权越来越像财产权，可以自由转让和许可。但与专利权、著作权相比，商标作为财产的独立性和垄断性仍然较弱。商标法并不是单纯地保护商业标识，对商标的保护不能脱离商标权人对其商标使用的场景（如相同或类似商品）。发明创造虽被使用在了不同的产品上，但只要是相同或等同的技术方案，都应当征得许可和支付费用。反观商标领域，虽然被控侵权人使用了商标权人的商标，但在无过错和没有造成间接损失的情况下，可以通过停止侵权、赔偿维权费用，保护商标权人的目的，促进生产经营者之间的自由竞争的商标法之立法效果。

第二，商标权涵盖范围的模糊性和侵权认定的非现实性。商标侵权与否涉及多重因素的考量。商标侵权判断的特殊之处，在于判断混淆的“可能性”。对此，法律并没有做出明确的规定，法院自由裁量的空间足够大。“即使双方是直接竞争者、消费者，在产品出售时即可能混淆，任何侵权救济措施都不可避免地包含着假设和大致的预估。”商标侵权判断是不确定的，被侵权商标的贡献率的确定也充满了不确定性，再没有间接损失产生的证据，最最终“失之毫厘谬之千里”，导致赔偿额的计算成为多次不确定性叠加的结果。

第三，我国注册商标特有的背景，导致使用不与他人在先注册商标相冲突的商业标识较为困难。截至2022年，我国有效注册商标总量已经达到4267.2万件，连续多年商标保有量世界第一。 2022年初我国市场主体已经突破1.5亿户。注册商标和市场主体数量庞大，再加上我国幅员辽阔，商号、域名等易与商标相冲突的标识权利又与商标注册不同，使用不与他人在先注册商标相冲突的商业标识是极为困难的。在没有过错和间接损失产生的情形下，剥夺其获利对于被控侵权人过于严苛。

（二）偏离后的影响

有了过错的加持，适用侵权获利返还的范围明显扩大，包括没有间接损害产生、侵权获利明显大于间接损害。虽然侵权获利与直接损害没有因果关系或侵权获利明显大于间接损害，因果关系不成比例，但在有过错的情况下让权利人保有侵权之获利比起有过错的侵权人保有侵权获利显然更为合理和公平。此时，它的威慑和预防侵权功能得以彰显。因此，即便侵权产品与商标权人的产品不在同一竞争市场上，都不能当然排除侵权获利的适用。前述“全友卫浴”商标侵权和不正当竞争案中，在认定侵权人有恶意的情况下，虽然权利人生产的是家具而不是卫浴产品，仍然可以适用侵权获利返还，不能仅因为没有间接损失的产生而否定其适用。接下来的问题是，如果仅有直接损害或直接损害和间接损害同时出现，当适用侵权获利返还后，权利人主张相应损害的赔偿还是否应当得到支持？如果仅有直接损害，笔者认为权利人直接损害的主张仍应当得到支持，理由是侵权获利返还对应的是剥夺侵权人获利的正当性，并不影响直接损害的赔偿。例如，在一起虚假广告宣传的案件中，美国纽约南区法院基于被告之恶意，裁决被告向原告支付三倍获利约52万美元的获利后，仍然要求被告自行发布澄清广告或由原告发布但被告予以补偿。此案上诉后，联邦巡回上诉法院认为返还侵权获利与发布澄清广告并不构成重复赔偿。如果直接损害和间接损害同时出现，在侵权获利被剥夺后，直接损害赔偿可以得到支持；间接损害赔偿虽然从逻辑上也无不可，但是笔者认为这样做有过度惩罚侵权人的风险，侵权人面临着间接损害、直接损害、侵权获利返还的三重赔偿。

六、结论

若侵权人没有过错，侵权获利返还应锚定于间接损失，其得以适用是逻辑的要求和历史的沿袭，是其替代和补偿功能的体现；若侵权人有过错，侵权获利返还与间接损失之间的适用发生偏离，其得以适用是法律政策的表达，是其剥夺非法获利和威慑预防功能的体现。

以上述理论作为标尺检视现有的法律规范，至少可以从以下几个方面完善。应对《商标法》第六十三条做出如下修改：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失和/或侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失和/或侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定……”实际损失赔偿和侵权获利返还完全有可能同时适用，这是“和”字适用的场景：侵权人没有过错，但侵权行为同时造成了直接和间接损害，侵权获利返还对应间接损害赔偿，直接损害仍然需要赔偿；侵权人有过错且造成了实际损害，剥夺侵权获利后对于造成的直接损害仍需赔偿。无论是上述哪种情况，侵权人都不能再主张间接损害赔偿，以避免重复赔偿，这是“或”字适用的场景。所以用“和/或”表示是最符合逻辑和实践可能出现情况。

对于实际损失赔偿与侵权获利返还之间的锚定与偏离适用条件以及实际损失的分类，建议通过司法解释或指导案例的形式规定。如果选择通过司法解释的形式规定下来，建议对《商标纠纷适用法律的解释》的相关条款做如下修改：

第十四条增加第二款：“权利人请求返还因侵权获得的利益以赔偿其减少的销售利润时，侵权人抗辩没有销售利润较少的发生或销售利润减少小于侵权获利从而主张不应适用或减少适用侵权获利返还，抗辩成立的，人民法院应当予以支持，但侵权人有过错的除外。”这样将两者的锚定与偏离的基本情形都固定下来。

第十五条第一款修改为：“商标法第六十三条第一款规定的因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算；也可以包括商誉损害、消除影响费用、发展空间受限等。”这样将实际损失范围合理界定，与前述建议对《商标法》第六十三条的修改形成了衔接；同时“等”字也为后续的实际损失的发展留下了司法空间。

The Anchoring and Deviating Interplay between Disgorgement of Profits and Actual Damage Compensation

Abstract： On the one hand， the judicial interpretation on trademark law entitle the right holder freely and unconditionally to claim between the actual damages and disgorgement of infringement profits; on the other hand， the trademark law and judicial practice show that the two are closely related： double recovery is prohibited and no actual damage no disgorged profits. Legal bases of claims is not a good analytical tool to explain the relationship between the application of the two： the traditional legal base of claim is unable to cover it， and non-traditional onesare difficult to improve the application of it. The two have both anchoring and deviating sides， depending on the different functions disgorgement of the trademark infringement profits in different scenarios. In the case where the infringing product and the trademark owner’s products have direct competition， disgorgement of profits is presumed that the infringer’s profit will cause the sales loss of the right holder where the function of substitution and compensation comes into play. In the case where infringing product and the trademark owner’s product are directly competitive but without consideration of infringer’sown contribution to the profitability due to the degree of fault of the infringer or where the products are not directly competitive but the infringer is at fault， the application of disgorgement of profits is the performance of the function of deterrence and prevention of infringement.

Keywords： Trademark Infringement; Disgorgement of Profits; Actual Damage