人工智能生成内容保护的行为规制逻辑选择与路径建构

摘 要：赋权规制与公共领域规制作为现有对人工智能生成内容保护的规制逻辑，前者面临“独创性”认定标准不一、权利主体及内容不明等争议；后者虽能满足公共性使用的需求，但存在激励机制缺失、公共性资源滥用等问题，难以有效维护各方利益。相比之下，采取行为规制逻辑，不仅能够有效促进公共利益目标的实现、凝聚社会成员公共性使用的“普遍性共识”，还能有效实现对产业发展的合理激励与利益平衡，在推动技术创新的同时兼顾利益的分配公平。关于人工智能生成内容保护的行为规制路径建构，应当通过厘清人工智能生成内容所蕴含的市场性利益、营业性利益以及公共性利益三重保护利益，并基于利益指向实现人工智能生成内容的动态保护，以此为技术演变与产业发展提供更加灵活的空间，实现科技与法律关系的良性互动与逻辑自洽。

关键词：人工智能生成内容；法律规制逻辑；行为规制；路径建构

中图分类号：D 923 文献标志码：A 文章编号：2096-9783（2024）05⁃0100⁃10

一、问题的提出

进入人工智能生成时代，人工智能以其生成内容强烈冲击着现有人类生产生活关系以及法律环境，如何选择恰当的治理范式规制人工智能生成内容（Artificial Intelligence Generated Content）成为当下处理人机交互关系亟待解决的问题。理论层面，对人工智能生成内容的保护主要存在赋权规制及公共领域规制两种逻辑进路：前者将人工智能生成内容所体现的法益涵摄为著作权等民事权益，进而实现人工智能生成内容相应的权利保护，包括在人工智能生成内容属性认定上采纳“独创性作品”[1]“邻接权客体”[2]“知识财产孳息”[3]等观点；后者基于知识的社会性与私有性之间的矛盾，提出将人工智能生成内容归属于公共领域[4]。值得注意的是，理论层面的众说纷纭体现了当下人工智能生成内容带给人们的思考，而这种思考热潮还体现在司法实务之中。以“AI作品保护第一案”为例，审理法院从相关信息和数据的选择、文章结构及表达逻辑等方面，认定涉案作品体现作者自身的编排设计，具备一定的独创性并构成作品，在规制思路上以著作权为主展开裁判论证1。无独有偶，“AI文生图案”中的法官同样持此观点，认为涉案作品从设计人物的呈现形式、提示词的选择与编排以及参数的设定与选择等体现了智力投入成本，符合“智力成果”的构成要件，因而认可其可版权性2。然而，“菲林案”的观点却截然相反，该案法院认为计算机软件智能生成的涉案文章内容不构成作品，但同时指出其相关内容亦不能自由使用，承认了涉案作品蕴含着投资者的投资价值，应当赋予投资者一定的权益保护3。反思上述案件，司法裁判存在不一致之处，表明对人工智能生成物的法律规制思路未能达成统一的共识。

面对人工智能新类型的案件纠纷，理论及司法实务观点存在分歧，其本质在于对人工智能生成内容法律规制思路的不清晰，虽承认在生成内容之中蕴含的法益价值但却无法实现规制思路的统一。将人工智能生成内容涵摄于著作权法益或者一般民事法益的选择体现在理论与司法实务中，不同方式的选择在决定着人工智能生成内容价值实现的同时，也蕴含着人工智能所带来的法律挑战[5]。本文认为，在关注人工智能生成内容本身折射的法益时，应当从行为视角观察因人工智能生成内容保护所产生的一系列风险。尤其当赋权规制逻辑以及公共领域规制逻辑存在商榷时，从行为规制角度对人工智能生成内容保护所产生的问题展开分析研究具备更强的必要性。就人工智能生成内容的保护而言，无论是赋权规制逻辑，抑或是公共领域规制逻辑，均为一个硬币的两面，选择任意一方都难以实现冲突的妥善解决。因而，需要重新审视人工智能技术演变与产业政策发展的历程，回归知识的社会性与私有性的本质内涵，在思考人工智能生成内容的行为规制逻辑进路的基础上分析其正当性依据，通过聚焦人工智能生成内容保护的规制对象指向以及实现效果依归，在赋权规制思路与公共领域思路存在商榷的情况下探讨行为规制路径的可能性。

二、人工智能生成内容保护的法律规制逻辑选择及不足

通过既有的认知规律发现并认识新事物是人类由来已久探索世界的方法，以此种方法认识并规制人工智能生成内容，需要结合既有著作权确权模式以及公共领域规制模式的基本框架。遵循既有的赋权理念认可人工智能生成内容的作品属性并授予权属安排是赋权规制逻辑的基本思路，然而基于此种规制逻辑认识人工智能生成内容却无法避免“独创性”的反复诘问，即便在转向邻接权规制思路以及“孳息—所有权”规制思路之后，仍旧无法脱离“盲目扩大保护范围”的争议[6]。在赋权规制逻辑遭受“滑铁卢”时，基于知识私有性与公共性特征的公共领域规制逻辑之说崭露头角，但此观点的偏激以及激励不足等问题的存在同样使得该规制逻辑饱受争议。

（一）赋权规制逻辑及其商榷

人工智能生成内容作为智能时代下的新事物，人们习惯通过已有的认知逻辑将其纳入相应的框架之中[7]。著作权体系是与人工智能生成内容联系最为密切的认知框架，因而人们常将人工智能生成内容之上所体现的知识产品法益类型化或体系化为著作权，并通过认可人工智能生成内容的可版权性来实现法律规制[8]。现有赋权规制逻辑主要有狭义著作权、邻接权以及“孳息—所有权”三种思路，每种思路都充斥着众多观点之间的交锋。

聚焦狭义著作权规制逻辑，主要集中在“人工智能生成内容是否构成作品”问题之上，存在“设计者意志说”“独创性客观说”“创作工具说”“拟制作者说”等观点。然而，无论何种学说均存在一定的争议之处，“设计者意志说”[9]以及“创作工具说”[10]由于无视著作权法关于“创作”的直接性要求且未能考虑人工智能生成内容的复杂性程度，违背了著作权法应有的原理与规定，因而无法直接得出“人工智能生成内容为作品”的结论[11]；“独创性客观说”[12]则由于侧重从形式上符合作品独创性的要件，而忽略了著作权法上对于作品构成要件中基于创作主体“人”的主体要素，虚化了著作权法中对于作品构成的相关规定；“拟制作者说”[13]则强行颠倒了作品认定以及作品权利归属的逻辑顺序，牵强地引入“拟制作者”的概念以对“人工智能生成内容是否构成作品”这一问题敷衍解释，实则颠倒了著作权法中作品与著作权人之间的认定逻辑。

在狭义著作权难以解决因人工智能生成内容所造成的问题时，转向邻接权与孳息—所有权规制逻辑则成为理论上可能存在的可行路径。邻接权规制逻辑建立在通过狭义著作权无法认定人工智能生成内容构成作品的前提之上，基于邻接权制度与狭义著作权制度价值追求与功能定位的一致性，以及对人工智能投资者“非创作性投入”的利益考量，认为将人工智能生成内容纳入邻接权的制度安排更有利于实现法律保护[2]。此外，“孳息—所有权”模式则是脱离著作权思路的另一种探索选择，该观点以传统“原物与孳息”之间的视角巧妙脱离“作品与作者”的思维定式，认为人工智能生成内容属于人工智能的孳息，并以硬件的所有者即人工智能载体的所有者作为其权利归属[3]。然而，以上两种规制逻辑虽在学理讨论中具备一定的合理性，却难以避免“盲目扩大保护范围”的困境[6]，在适用上存在挑战。

就邻接权的客体而言，对其客体范围的扩张仍保持谨慎的态度，盲目扩张邻接权客体容易导致保护边界的模糊[14]。如今著作权法所规定的邻接权客体主要包括出版物版式设计、表演者的表演结果、录音录像制品以及广播、电视节目信号，这四类客体的建立都是以相关著作权存在为前提，忽视人工智能生成内容在著作权法上的“独创性”进而转向邻接权保护“传播者”的利益，难免颠倒了狭义著作权制度与邻接权制度之间的规范逻辑，并非一种恰当的规制办法；此外，邻接权制度同样坚持“主体进路”式立法理念，无论是出版物版式设计者、表演者、录音录像制作者以及广播电台、电视台，均体现了以主体为导向、“以用设权”[15]为指引构建邻接权制度。依照传统邻接权“作品传播者权”的本质内涵界定人工智能生成内容邻接权主体的做法无法在数字化时代得以实现[16]，即邻接权规制逻辑下对于权利主体的界定存在挑战。

ma0c/khbdW/S/MftJbiUEw==“孳息—所有权”规制逻辑作为著作权规制逻辑设置不能之后的选择，其观点的建立基于传统民法物权的孳息理念，认为人工智能生成作品是人工智能相关主体投喂数据后所产生的天然孳息[3]，此种规制逻辑跳出了著作权规制的一般思路，通过引入传统民法物权规则解释人工智能生成内容的性质，为规制人工智能生成内容提供了新见解。然而，该规制逻辑在客体上未能明确传统“物”与人工智能生成内容之间的本质区别，人工智能生成内容作为数据则具备了与传统实物财产不同的特点，如自由流通属性、可复制性、不发生物理损耗等[17]，这实际上也造成人工智能生成内容在适用规则、性质认定以及权益分配上与传统“物”存在区别；此外，以硬件所有者作为人工智能生成内容的主体也难以满足人工智能参与主体的多元性以及复杂利益的分配，实践中人工智能参与主体之间投入成本与贡献程度的区分也无法在“孳息—所有权”规制逻辑得到自洽的解释。

（二）公共领域规制逻辑及其商榷

公共领域规制逻辑于洛克的劳动价值理论中有所体现，即洛克在肯定“个人通过施加自己的劳动使得物品从自然存在的状态脱离，便可获得对该物品的所有权”时，也承认取得所有权的前提应建立在“至少在还有足够多，并且同样好的东西留给其他人共同享有的情况下”[18]。作为赋权规制逻辑的对立面，公共领域规制逻辑以“人工智能生成内容属于公共领域”而站稳脚跟，就论证逻辑而言，公共领域规制逻辑的建立基于“人的主体地位”以及知识私有性与公共性矛盾两大要点，其本质是对人类中心主义思想的坚守以及对“机器人性遮蔽人性”的担忧[19]。具体而言，公共领域规制逻辑摒弃了因缺失人之主体性的机器创作成果，认为机器创作成果无法体现社会学意义的主体间性（Intersubjectivity）的价值内涵[4]，虚化了作为人的主体地位。同时，公共领域规制逻辑通过将人工智能生成内容归属于公共领域，坚定人类中心主义的思想，使得人类在人类掌控技术与技术反噬人类之间走向使“人的主体性”在未来占据主导地位的适当路径。因而，在人工智能可能侵扰人类主导地位的今天，将人工智能生成内容归属于公共领域应是破除技术迷信、回归人类理性的最佳选择。

然而，公共领域规制逻辑的应用也并非十全十美，将人工智能生成内容完全纳入公共领域也将产生一系列难题：第一，大量人工智能生成的内容进入公共领域，造成公共领域的扩张，社会成员对于知识的公共性使用需求在得到满足的同时，也潜移默化地拔高了社会公众的审美标准，由此容易导致社会整体对于“独创性”标准的模糊认知，著作权法中最低限度的创造要求将难以实现统一的认知，智力创作的门槛随之提升，创作者的智力创作负担加剧。第二，公共领域规制逻辑下人工智能的内容生成将面临激励不足的问题，而这无疑极大打击人工智能投资者、研发者以及用户作者创作的积极性。对于人工智能投资者而言，进行资本投入是以获取更大收益为目的，人工智能生成内容的产生蕴含着人工智能投资者自身的投入成本，将人工智能所生成的内容全部归属于公共领域，难免极大挫伤投资者的投资热情[20]，不利于投资者继续投入资本以实现技术的迭代更新。此外，对于作者而言，大量疑似“作品”的人工智能生成内容涌入市场，将极大造成智力成果供给与需求的失衡，同时大量人工智能生成内容冒充个人作品的行为也将随之出现，这无疑会挫伤真正创作者的创作热情与创作积极性。第三，过度使用公共领域的人工智能生成内容将导致“公地悲剧（Tragedy of the Commons）”[21]，个人为追求利益的最大化滥用公共领域的资源，无视公共领域的承受能力。人工智能因其大数据分析、认知计算以及深度学习等优势愈发得到青睐，通过人工智能实现内容的产出已是家常便饭之举，然而这也意味着人们对于技术的依赖程度逐步加深。在此种背景下，将人工智能生成内容归属于公共领域，将导致人们愈发无限制地使用人工智能技术，依托人工智能不断挖掘已有公共资源，最终造成公共领域资源的枯竭，社会整体福利也因此下降。

三、人工智能生成内容行为规制逻辑的正当性基础

赋权规制逻辑与公共领域规制逻辑作为一个硬币的两面，从不同视角对人工智能生成内容提出保护方案，两种方案均具备自身的正当性与合理性。然而，以赋权规制逻辑思路所构建的人工智能生成内容保护体系，本质上是以财产规则为核心的权利保护模式，在人工智能参与主体多元且利益复杂的背景下，赋权规制逻辑的开展却容易存在界权以及行权成本高昂的问题，同时明确的产权界定也容易侵犯社会公众对人工智能生成内容的公共性使用，不利于社会整体福利的提升。反之，公共领域规制逻辑侧重公共利益的维护，是海量用户共创知识趋势下的选择，但因激励机制缺失或公共性资源滥用等问题而难以有效维护各方利益。

因此，是否考虑通过引入行为规制逻辑以避免“非黑即白”式的路径选择成为当下急需讨论的问题。行为规制逻辑并非给予权利人排他性的确权，而是通过合同法、反不正当竞争法等法律给予明确的义务以及不履行该义务所导致的法律后果[22]。相比较于赋权规制逻辑以及公共领域规制逻辑，行为规制逻辑的展开具备正当性，即能有效维护公共利益，实现合理激励以及兼顾创新效率与分配公平。

（一）促进公共利益目标的实现与“普遍性共识”的凝聚

行为规制逻辑不以赋权作为其规制手段，而通过设定相应义务底线明确各方主体的行为空间，这意味着私人利益与公共利益之间的关系将得以实现更好的良性互动，有助于促进公共利益目标的实现。行为规制逻辑与实现公共利益目标之间的关系，建立在人工智能生成内容作为大型数据集合的逻辑基础之上。就人工智能生成内容而言，其表征体现为大型的数据处理系统对相应数据的处理与输出[23]，而此类数据不仅包含着人工智能投资的“非创作性投入”利益，也承载着公共性使用的需求。相比较于赋权规制逻辑对于人工智能生成内容的排他性保护，行为规制逻辑的应用能最大程度地发挥人工智能生成内容利用的正外部性作用[22]，使得相应数据得以自由流通，丰富公共领域的知识供给，典型如“人工智能+”模式的应用成为各行各业推动经济发展的新赛道。可以看出，行为规制逻辑因其规制模式的特点，可以为公共领域释放出更大的灵活空间，在规制人工智能生成内容的同时，也促使其以更高效率满足社会公共性使用的需求，激发数据集合的规模效应，促进公共利益目标的实现。

此外，不同于公共领域规制逻辑将人工智能生成内容完全归属于公共领域，行为规制逻辑对于公共领域空间的释放具有更加明确的目的性，即凝聚社会成员公共性使用的“普遍性共识”，以避免滥用公共领域资源造成“公地悲剧”。正如法经济学中对于“公地悲剧”的解释[21]，因有限理性假设的存在，自私的个体将过度剥削不受规范的公共资源，这意味着把人工智能生成内容完全归属于公共领域将不可避免导致对公共资源的滥用，进而产生类似公共物品的市场失灵效果。对于这一问题的克服，除了明确产权归属之外，还可通过强化管制实现公共资源的管理。在行为规制的逻辑下，法律通过设定责任规则明确应履行的义务，实则是通过强化监管的模式提升社会公共性资源使用的共识。需要明确的是，这种共识的提升与凝聚并非治标不治本的做法，而是基于有效监管措施下通过提升社会集体规范意识从根源上解决可能产生的滥用公共资源问题。进言之，行为规制逻辑从规制目的上更加侧重对公共利益的维护以及对于公共资源的规范性使用，根据这一思路，人工智能生成内容所涉及的相关主体将能更好地促进知识的传播与利用，在提升自身效益的同时兼顾公共利益目标的实现。

（二）实现产业发展的合理激励与利益平衡的维护

行为规制逻辑关注主体的行为状态，通过精准规制各主体的违法行为以及不当行为以实现法益的保护，此种规制模式同样能为各商业主体市场竞争以及产业发展提供激励。不同于赋权规制逻辑给予明确的产权界定，行为规制逻辑实则给予各市场主体更加宽泛以及灵活的市场竞争空间，鼓励以市场竞争实现自身利益的增长。行为规制逻辑下对于法益的保护具备一定灵活的空间，对于行为对法益的损害也具有一定的容忍度，并不因法益保护的法定性而当然认为“有损害便有救济”。此外，行为规制逻辑也对人工智能生成内容实现相应的激励，且此种激励的程度控制在合理的范围之内。具体而言，行为规制逻辑鼓励人工智能投资者参与市场竞争以获得收益，这种激励的产生源于“法无禁止即可为”下的灵活空间，即人工智能投资者可在不违反法律所规定的义务性要求的前提下，实现对自身投资成本的保护，如就数据爬取行为设置技术措施或在不违反法律规定或合同约定的情况下爬取数据。然而，行为规制逻辑下的激励并不盲目，如主体的行为违反法律规定或合同约定，则同样应承担相应的法律后果。就激励的程度而言，行为规制模式下对于产业发展的激励仍然以法律规定或合同约定为底线，并辅之以相应的法律后果，确保在保护合法权益的同时对产业自身发展实现合理且必要的激励。

深究行为规制的运行逻辑，除了给予产业发展与技术应用合理激励外，还蕴含着利益平衡的功能。这是由于行为规制逻辑的运行并非规则的简单适用，其目的在于通过规范各主体之间的行为以实现多元主体间的利益合理分配，确保个人利益与公共利益之间的平衡。行为规制逻辑对于利益平衡的维护主要体现在对于个人利益与公共利益、多元主体间的利益以及创新激励与风险控制等方面，具体而言：第一，行为规制逻辑确保个人利益与公共利益之间保持平衡状态。明确的责任规则以及具体的法律后果将促使各利益主体在法律规定的范围内实现自身合法利益，对于公共利益的侵犯将因惩罚性措施的存在而有所约束。相关规则的限制也为公共领域的发展留足空间，避免主体因追求个人利益最大化而损害公共福祉。第二，行为规制逻辑保障多元主体间的利益平衡。在人工智能内容生成的过程中，参与主体主要包括人工智能投资者、人工智能使用者等成员，涉及不同主体间的个人隐私、数据安全等利益。行为规制逻辑通过明确的行为规范和责任机制，以灵活的方式调整各主体间的行为，使得人工智能投资者或所有者的相关利益得到合理的保护。第三，行为规制逻辑更加关注人工智能技术发展创新激励与风险控制的平衡。技术的创新往往蕴含着新的风险与不确定性，行为规制逻辑基于明确的保护与限制在为技术创新提供充分发展空间的同时，也以相应的法律后果划定风险控制的红线。与赋权规制逻辑相比，行为规制逻辑能有效避免因产权“垄断”而产生的遏制技术创新的危机，同时“底线思维”式的风险控制机制也有助于确保法律规则的适应性和有效性，防范技术迭代升级所带来的风险。

（三）兼顾创新效率与分配公平

与其他技术不同，人工智能的发展不仅涉及人类对技术创新的期待，还牵涉现有技术发展所带来的利益分配，尤其是关于人工智能生成内容法律保护问题沸沸扬扬时，对于采取何种规制模式保护基于人工智能所产生的自主成果成为关键问题。在此背景下，以行为规制逻辑展开的保护模式在满足技术创新效率的合理期待的同时，也以市场主体可预见性和可欲性的方式实现其利益分配的需求。

在行为规制的逻辑内，人工智能技术发展的创新效率以及基于人工智能技术所产生的分配公平可以实现兼顾，此种情况所产生的原因不仅在于现有过度财产权化以及过度财产利益化的思路阻碍了创新效率与分配公平，还在于行为规制逻辑自身的优势使得创新效率与分配公平具备了实现的可能性。一方面，基于对经济利益的过度保护，人们习惯“将一些本不应当通过设定财产‘利益’和财产权的方式予以救济的利益，以财产‘利益’和财产权的方式进行保护”[24]，人工智能生成内容的赋权保护便是这种情况。因而，在对人工智能生成内容之上的利益尚未厘清时以过度财产权化或过度利益化的方式保护人工智能生成内容，容易造成对既有技术的垄断以及未来技术发展的遏制，这无疑不利于技术创新的发展以及可能利益的分配。另一方面，由于市场主体对于“合法与非法”的边界具备较高的灵敏度，以及对于信息获取和沟通的能力较强，行为规制逻辑的适用并不会给市场主体带来较强的边际复杂度以及市场不确定性[25]。在此种判断下，市场主体将能更好地把握人工智能技术的创新节奏，在具备可预见性的前提下，对于既有技术成果的分配将能以更加公平的方式实现，确保在提升技术创新效率的同时[26]，兼顾利益的分配公平。

此外，人工智能生成内容作为大型的数据集合，在其权利边界尚未清晰的情况下盲目赋权容易导致大面积的违法行为，而这无疑会使得技术的发展形格势禁，对于人工智能生成内容的使用以及利益的分配也难以兼顾公平。主要原因在于，人工智能生成内容权利边界的模糊造成保护漏洞，不法分子往往基于这些漏洞提前“占领”相关内容并攫取利益，技术的发展因此受到限制，原本属于权利人的利益也无法得到有效保护。相比较而言，行为规制逻辑的引入无疑可以避免因排他性赋权所导致的普遍性侵权现象[22]。易言之，行为规制逻辑以明确的义务性规定合理界分合法与非法行为，使得市场主体对自身的行为有所预期，有效防范潜在的侵权风险。在此情况下，技术的创新发展与利益的分配公平将得以兼顾，对于市场主体的合法利益也能以更加周全的方式得到保护。

四、基于行为规制视角的人工智能生成内容保护路径建构

在确定以行为规制逻辑实现对人工智能生成内容保护的基础之上，应进一步明确行为规制的对象指向，厘清行为规制所应保护的法益内容。同时，基于人工智能生成内容的不同属性以及数据本质，尝试探索利益指向下的人工智能生成内容的动态保护路径，确保对人工智能生成内容的行为规制通过在激励技术创新以及商业模式应用的同时，兼顾市场主体的权益保护需求，减少规制者与被规制者的信息不对称，实现产业发展的动态激励并改善创新环境。

（一）人工智能生成内容行为规制的三重保护利益

基于行为规制逻辑保护人工智能生成内容需要以明确保护的利益内容为前提。在现有的民事权利与民事利益二分的框架下，人工智能生成内容因其作为数据集合的事实属性4，不可否认在人工智能生成内容之上蕴含着不同的利益保护内容。在不采取赋权规制逻辑以及公共领域规制逻辑的情况下，对于人工智能生成内容的行为规制应以明确其所保护的利益内容为落脚点，综合考虑基于合同关系、营业关系以及公共性使用需求所产生的相应利益。主要原因在于，人工智能生成内容蕴含着人工智能投资者、使用者、所有者以及社会公众等主体的资本要素投入、公共性使用需求等内容。因而，为实现对人工智能生成内容的行为规制，首先应以是否存在相应利益为判断基础，在确定相应保护利益后再通过相应行为规范予以保护，才能确保人工智能生成内容得到合理限度范围内的规制，符合逻辑的正当性。

第一，人工智能生成内容之上存在基于人工智能生成内容的原生性利益及其衍生利益等市场性利益。市场主体将人工智能生成内容置于市场交易的环境中，无疑是规制人工智能生成内容的重要应用场景。围绕人工智能生成内容所蕴含的非物质性利益，市场主体可以基于合同关系产生相应的市场性利益，因而针对损害市场性利益的行为规制符合人工智能生成内容的保护需求。相关市场性利益主要包括基于人工智能生成内容原生性利益所产生的两类利益：第一类利益主要是基于合同关系所产生的直接利益。该利益的产生是市场主体在市场交易场景下利用人工智能生成内容所产生的利益结果，用户就使用人工智能的需求以及技术卖点支付相关许可费或使用费，由此产生的直接性利益[27]。第二类是基于人工智能生成内容所产生的衍生利益。目前，人工智能与各个领域相互结合并成为新质生产力的动力引擎，市场愈发青睐于人工智能技术实现广告投放、市场营销等市场行为[28]。概言之，人工智能生成内容作为数据集合，在市场推广以及传播的过程因人工智能技术的特性以及内容资源的丰富，容易产生流量聚合效应，吸引相应的广告或推销需求。本质上，此类衍生利益是人工智能生成内容使用价值所体现的用益性利益，当此类利益遭受损害时，无疑会对人工智能生成内容的市场价值造成影响[23]。客观而言，人工智能生成内容的使用价值在合同关系的场景中具备直接利益以及衍生利益，在不实施赋权规制逻辑的前提下，行为规制逻辑能够更好地对此类市场性利益加以保护。

第二，人工智能生成内容涉及人工智能投资者、所有者的资本要素投入，对于人工智能所生成的内容实际上蕴含着人工智能投资者基于营业关系所产生的营业性利益。本质而言，人工智能系统所生成的内容属于数据，而所生成的数据无疑包含在人工智能服务提供者的营业财产范畴[29]。就人工智能生成内容的技术原理而言，人工智能通过对相关数据的收集、训练等处理实现技术应用以及重复迭代，所生成的内容是人工智能技术规则、算法以及模板应用的结果[30]。人工智能技术应用的过程中无疑包含着大量人工智能投资者的“非创作性投入”，是资本要素投入后的结果产出。不仅如此，人工智能使用者基于技术所生产的内容是用户在平台之上所形成的数据，该数据存储于人工智能后台系统，包含在人工智能服务提供者的营业活动范围之内。因而，采用行为规制逻辑对人工智能生成内容予以保护，不可避免地需要考虑对人工智能服务提供者此类营业性利益的保护，就损害营业性利益的行为展开规制。

第三，环顾人工智能生成内容的生成机理，无论是创作素材还是结果产出均涉及对公共性知识的使用，内在包含着社会公共性的使用需求以及公共利益。主要原因在于：一方面，人工智能生成内容在创作之初涉及对相应公共性知识资源的利用，不仅是人工智能算法的符号与技术，抑或是对所创作素材的公共性使用[4]，典型如对相应艺术家创作风格的融合以及对基础性公共知识的采纳，这些均蕴含着社会公共性价值；另一方面，人工智能生成内容也包含着对结果产出的价值要求，即不得触碰法律、行政法规以及社会公德、伦理道德的底线。《生成式人工智能服务管理暂行办法》第四条明确规定了对于生成式人工智能的公共性价值要求，对于所生成的内容不得危害国家安全和利益等公共性价值。应当注意的是，人工智能生成内容所体现的公共性利益是人工智能技术应用以及内容服务的内在要求，人工智能作为颠覆性技术在发展的同时，也应关注其所内含的公共利益价值。因而，运用行为规制逻辑规范人工智能生成内容以确保公共利益得以实现更是技术发展与应用的题中应有之义。

（二）基于利益指向的人工智能生成内容动态保护路径

基于行为规制逻辑实现人工智能生成内容的动态保护，需要以人工智能生成内容所蕴含的利益为指向，规制侵犯人工智能生成内容所涉及市场性利益、营业性利益以及公共性利益的行为。在涉及以上利益的相关行为场景中，通过现有的法律框架对利益主体施以义务性要求，以相对温和的方式给予市场主体预期，在制止不法行为的同时，实现个人利益与社会公共利益之间的平衡。务实而言，行为规制逻辑的目的在于实现人工智能生成内容的使用行为规范处理，在保护合法正当的人工智能生成内容使用行为的同时，就可能存在的涉及人工智能生成内容的违法行为施以规制。在此思路下，以利益为指向的人工智能生成内容的行为规制思路实则以一种更加精准的方式防范潜在的侵权风险，聚焦保护行为背后的利益，能够有效实现人工智能生成内容的灵活、规范治理。

首先，面向基于合同关系所产生的直接市场性利益，以合同规则针对性规制相应行为是市场性利益得以维护的关键。合同规则的展开应综合适用法定合同规则与意定合同规则，就合同约定范围内的义务性事项应优先适用意定合同规则，如不存在相关约定事项时，则以法定合同规则为补充。在基于合同关系所产生的行为场景中，典型侵犯人工智能生成内容的市场性利益的行为主要表现为对合同主给付义务以及附随义务的违背，主给付义务要求人工智能服务提供者在用户支付会员费、许可费等使用费用后提供人工智能技术服务，与此相应的是，用户需要履行给付义务以获取服务5。在此场景中，行为规制的主要指向便是对于合同主给付义务的不作为行为，即合同的违约行为。与此类似的是，合同附随义务的存在要求合同双方基于诚实信用原则，根据合同的目的、性质以及交易习惯履行相应通知、保密等义务，典型的如人工智能服务提供者不得损害合同相对方的合法利益以及人工智能服务提供者对于信息的保密义务。此时，在存在意定合同规则的情况下，优先适用意定合同规则以尊重合同双方意思自治。如不存在合同约定事项，则以法定合同规则补充适用。关于基于人工智能生成内容所产生衍生利益的保护，则应根据具体场景适用相应行为法依据以打击侵犯衍生利益的不法行为。与人工智能生成内容相互结合的市场营销行为应满足现行法律法规的要求，基于人工智能生成内容所形成的广告投放、流量聚合等行为不得对人工生成内容的使用价值造成损害，同样需要在合同规则的框架下履行相应义务性规定，若对社会公共利益或公共秩序造成侵害时，则需要行政法或刑法等公法介入处理。

其次，面向基于营业关系所产生的营业性利益，则应先区分竞争场景或非竞争场景的规制前提，根据不同的场景实现针对性的行为规制。在不涉及竞争的场景下，可以考虑适用侵权法对人工智能生成内容进行行为规制。此时，侵权法的行为规制对象则是不特定主体对人工智能生成内容的侵害行为，典型如非法破坏计算机系统、恶意侵入人工智能服务系统破坏数据、应用程序等。需要注意的是，以侵权法实现行为规制需考虑不同场景下侵权行为的构成要件，在客观行为、主观过错程度以及因果关系等要件判断的基础上实现合理规制。对于一些可能构成合理使用的行为，如商业秘密保护中的反向工程、基于学习研究的兼容性或安全性测试等行为，则不构成侵权。

在涉及竞争的场景下，应以反不正当竞争法规制相关不正当竞争行为，避免人工智能服务提供者营业性利益的受损。该法的行为指向应明确为基于人工智能生成内容的不正当竞争行为，包括但不限于商业混淆、滥用竞争优势、对人工智能生成内容的抄袭行为等。本质而言，此类不正当竞争行为的产生违背了市场正常竞争的秩序，损害了作为营业者的人工智能服务提供者的营业性利益。在人工智能生成内容作为数据集合的判断前提下，适用反不正当竞争法能够实现对法律难以确权且合同、侵权法不便规制的数据的渐进性、场景化保护[30]。需要注意的是，在赋权思路未能明确给予保护救济时，行为规制路径的采取可以有效维护市场秩序的运行及促进产业的有序竞争，然而行为规制路径的采取也需防止因过度泛化一般条款而导致竞争权益向权利的错误升级。

因此，在通过反不正当竞争法规制涉及人工智能生成内容的不正当竞争行为时，除了应遵循竞争法适用的法律范式之外，还应考虑市场竞争存在的竞争损害正当性，尤其是应当正确认识不正当竞争所造成的损害性质。市场竞争与市场损害相伴相生，市场竞争所造成的损害具有中性色彩[31]，对市场竞争损害性质的正确认识无疑将有利于合理规制基于人工智能生成内容所引发的一系列不正当竞争行为，防止过度适用一般条款而侵占了原本属于市场竞争的空间。基于此，将人工智能生成内容置于人工智能服务提供者的商业模式[8]与人工智能产业发展模式中，并基于商业模式的运转以及产业政策的变动调整正确评判人工智能服务提供者的市场竞争程度以及损害程度，无疑能准确判断行为违法性的构成要件，从而避免因技术创新所带来的信息不对称造成立法乃至司法裁判观点的差异。

最后，在涉及侵犯公共利益行为的规制上应以行政法或刑法作为主要规制手段，这便要求人工智能生成内容的结果产出以及内容使用不得违反法律、行政法规的强制性规定。在人工智能生成内容的结果产出上，应以维护个人合法权益、公共利益以及国家利益为底线，尊重社会伦理公德和道德。对于人工智能所生成的内容需满足行政法与刑法上的义务性要求，尤其是在满足社会公共性使用需求的过程中不得存在歧视、色情暴力等违法性内容。此外，基于人工智能生成内容的使用行为同样需符合公共利益的合理期待，在涉及市场营销、广告投放等对外内容使用的过程中，如出现传播淫秽色情、暴力信息等违法使用行为，则应以行政法或刑法及时予以规制。

（三）人工智能生成内容行为规制的实现效果

行为规制逻辑所应实现的效果并非仅仅是对行为划定红线或对违法行为予以惩罚，这种“纯粹”的行为规制并非人工智能时代下科技与法律关系发展的最佳选择。换言之，基于行为规制逻辑对人工智能生成内容的保护应满足市场对于技术发展与创新激励的合理期待，实现产业发展的动态激励与改善创新环境的最终效果。这主要是考虑市场竞争的本质在于实现私人利益与公共利益的和谐统一，市场竞争的普遍存在使得相关违法行为所造成的损害存在一定“合理”的空间6。人工智能生成内容作为前沿技术应用于经济社会的具体体现，以独特的技术功能与社会影响力冲击着科技与法律之间的关系，在采取行为规制逻辑保护人工智能生成内容时，应谨慎考虑行为规制所可能造成的影响，给技术的发展以及市场的培育保留合适的生长空间，防止因过严或过宽的规制手段造成技术和市场发展的萎缩。

同时，法律滞后性的存在使得法律无法同步适应技术演变带来的影响，这意味着对于人工智能生成内容的行为规制应尽可能减少规制者与被规制者之间的信息不对称，实现灵活、公平的规制效果。在人工智能时代，科技以高频率的创新速度实现技术迭代，与科技紧密相关的经济社会也因此产生巨变，作为规制者的公权力机关与被规制者之间的信息匹配水平因技术的演变存在落差。本质而言，人工智能是一种“先验”乃至“超验”（transcendent）的存在[32]，这导致人们无法准确认识人工智能所带来的各种变化，规制者与被规制者之间的信息差距也因此扩大。行为规制逻辑以清晰的法律边界界定各方的行为范围，通过给予行为违法性的判断指标，缩小因人工智能技术所产生的信息差距，这无疑有利于减少公众的认知成本以及强化法律适用的准确性，保障相关主体的合法利益。

行为规制逻辑的采取并非全盘否定人工智能生成内容赋权的可能性，而是在赋权规制逻辑以及公共领域规制逻辑暂存争议时，给予人工智能生成内容可控、特定的规制选择。对于行为规制逻辑的引入并不会抹杀未来人工智能生成内容赋权的发展空间，其所实现的规制效果实则与赋权规制思路呈现出竞争、配合与嵌套等多重复杂关系[25]，并非排斥条件成熟下采取赋权规制逻辑的可能性。与此同时，通过行为规制逻辑可以有效界定私人利益与公共利益之间的边界，在一定程度上回应了公共领域规制逻辑的关键需求，满足公共性知识使用的需求以及公共利益的维护。总体而言，行为规制逻辑并非属于“全盘否定”或“一概赋权”的极端选择，而是将人工智能生成内容的规制控制在相对柔和、可控的范围之内，在符合科技与法律发展关系的同时，也满足相关主体的利益期待。

五、结语

帕斯卡在其小说《人是一根会思考的芦苇》之中写道：“人既高贵又渺小，人因思想而高贵，高贵到知道自己渺小和高贵。”诚然，人因思想而与人工智能存在本质区别，在应对人工智能技术所造成的影响时，以人为本的治理思维始终贯穿科技与法律之间的互动关系。换言之，讨论如何规制人工智能生成内容实则是思考如何在坚持以人为本的前提下实现科技与法律的和谐发展。以行为规制的逻辑实现人工智能生成内容的保护，实际上是在尊重现有法律规范与技术演变逻辑的基础上对科技与法律关系的一次有益的探索。

面对人工智能这一颠覆性的技术，所应思考的问题可能并不仅仅在于如何利用现有法律规范规制因技术所造成的影响，而更多的是探索采取何种规制逻辑才是符合现在技术演变应用与产业模式发展的最佳选择。在赋权规制逻辑与公共领域规制逻辑尚存争议之时，通过厘清人工智能生成内容所可能蕴含的三重保护利益，并基于利益指向实现人工智能生成内容的行为主义保护，不免是另一种具有可能性的思考。在人工智能因数据训练、技术迭代而变得更加“团结”之时，人类应更加积极思考多元化的规制方案，充分发挥现有制度规范的优势与作用，从而避免因思维的“四分五裂”而丢失以人为中心的主导地位。

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Logical Choice and Path Construction of Behavioral Regulation of Artificial Intelligence Generated Content Protection

Liu Weibin

（School of Law， Beihang University， Beijing 100191， China）

Abstract： Empowerment regulation and public domain regulation are the existing regulatory logics for AI-generated content protection， but the former is faced with controversies such as different criteria for the determination of "originality"， uncertainty of the subject of the right and its content; although the latter can meet the demand for public use， there are problems such as lack of incentives and misuse of public resources， which makes it difficult to effectively protect the interests of all parties. In contrast，adopting the logic of behavioural regulation can not only effectively promote the realization of the public interest goal and gather the "general consensus" of the public use of the members of the society; it can also effectively achieve reasonable incentives and balance of interests for the development of the industry， and take into account the fair distribution of benefits while promoting technological innovation. With regard to the construction of the path of behavioural regulation of AI-generated content protection， the triple protection interests of market， business and public interests should be clarified， and the dynamic protection of AI-generated content should be achieved based on the interests， so as to provide a more flexible space for the evolution of technology and industrial development， and to achieve the benign interaction and logical self-consistency of the relationship between science and technology and the law.

Keywords： artificial intelligence generated content; logic of legal regulation; behavioral regulation; path construction

作者简介：刘伟斌（1997—），男，广东普宁人，博士研究生，研究方向：知识产权法学，人工智能法学。

1 广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初14010号判决书。

2 北京互联网法院（2023）京0491民初11279号判决书。

3 北京互联网法院（2018）京0491民初239号判决书。

4 人工智能生成的内容实际上是人工智能模型依据输入的数据自动生成的结果，本质仍为在二进制的基础上以0和1的组合表现出来的比特形式。

5 ChatGPT用户协议中对于付费用户（Paid Accounts）的约定便能体现这一点。该约定指出当用户以约定方式完成付款后可以使用相关服务，但当用户没有完成付款时，平台将降低用户等级（downgrade your account）或暂停服务访问（suspend your access to our Services）。

6 市场正常竞争所造成的损害具备损害中性，被市场所允许。