论合同违背公序良俗

摘 要：《合同编解释》进一步丰富、完善了《民法典》第153条关于违背公序良俗的民事法律行为无效的规定。由于公序良俗具有高度抽象性和概括性，而法律法规的强制性规定具有具体针对性，因此《合同编解释》第17条要求应优先适用《民法典》第153条第1款关于违反法律法规的强制性规定无效的规定。由于公序良俗作为不确定概念需要类型化，该条将违背公序良俗行为进行类型化处理，并进一步采取了动态系统论的方法，为法院认定公序良俗提供指引，有利于统一裁判规则，保障交易当事人的合理预期，维护意思自治。由于公序良俗集中体现了社会主义核心价值观，因此依据该条规定，应以核心价值观作为公序良俗适用中的价值判断，以核心价值观统一公序良俗的适用标准。

关键词：违背公序良俗；类型化；动态系统论；核心价值观

作者简介：王利明，中国人民大学民商事法律研究中心研究员（北京 100872）

基金项目：国家社科基金重大项目“我国民法典实施中的重大疑难问题研究”（23&ZD152）

DOI编码： 10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2024.03.008

引言

《民法典》第153条第2款规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。” 该条在性质上属于具体的法律规则，而不同于公序良俗原则。因此，在民事法律行为违反公序良俗的情形下，应当依据《民法典》第153条第2款认定其无效，而不能直接依据公序良俗原则认定该民事法律行为的效力。由于公序良俗概念的抽象性和规定的概括性，导致该条在适用中出现适用范围过宽、裁判标准不清晰、说理不透彻等现象。据此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称“《合同编解释》”）第17条对《民法典》第153条第2款的适用顺位、公序良俗类型化作出规定，并进一步采取了动态体系论的方法，综合考虑各种因素进行判断等，这就为法官判断合同是否违背公序良俗而无效提供了明确指引。《合同编解释》第17条成为该解释的重大亮点，但如何理解和适用该条规定，仍有待学理上进一步探讨。

一、违背公序良俗与违反强行性规范的关系

公序良俗，是由“公共秩序”和“善良风俗”两个概念所构成。公序良俗一词起源于罗马法。按照罗马法学家的看法，所谓公序，即国家的安全、人民的根本利益；良俗即人民的一般道德准则，①这两个概念的含义非常广泛，而且是随着社会的发展而不断变化的。例如，优士丁尼的《学说汇纂》就认为，订立合同约定终身不结婚或者必须结婚、必须信奉某种宗教或者不信奉某种宗教、限制宗教和遗嘱自由等行为，以及以赌博为标的的行为等，都属于违反公序良俗而无效的行为。②《法国民法典》将公共秩序和善良风俗统称为公序良俗。③《德国民法典》仅规定了善良风俗，而没有采纳公共秩序的概念。④依据《德国民法典》第138条第1款，违反善良风俗的法律行为无效。《日本民法典》第90条、《瑞士债法典》第20条也采用了类似的表述。由此可见，各国立法普遍采纳公序良俗原则以防止民事法律行为损害公共利益和公共道德。

我国《民法典》同样将公序良俗纳入法律行为效力的考量因素。《民法典》第153条同时规定了违反法律、行政法规强制性规定和违背公序良俗导致民事法律行为无效两种类型，两者之间具有共通性，即无论是公序良俗，还是强制性规定，都表现为对私法自治的干预和限制，属于当事人之间法律行为的效力评价标准。公序良俗甚至作为民法的一项基本原则，贯穿《民法典》始终。由于法律、行政法规的强制性规定和公序良俗都是以维护国家利益、公共利益为目标，⑤因而二者之间存在相互交融现象。一方面，大量的公序良俗内容通过强制性规定来体现，甚至绝大多数的强制性规定都旨在维护公共秩序和公共利益。例如，对妨碍公平竞争秩序的行为，反垄断法作出了明确的禁止规定。⑥另一方面，从广义上讲，违法也包括违背公序良俗。违背公序良俗是法定的民事法律行为的无效事由，从这个意义上说，法律行为违反公序良俗也是基于法律规定而无效。

违反公序良俗无效与因违反法律强制性规定而无效之间的相互交融首先提出一个法律适用的先后顺位问题，即依据《民法典》第153条判断法律行为效力时，应当如何适用违反强制性规定或者公序良俗条款来判断法律行为效力？要回答这一问题，就需要明确两种效力评价标准的适用顺位。例如，如果民事法律行为既违反了强制性规定，又违反了公序良俗，应当如何判断合同效力？比较法上一般认为，应当优先适用强制性规定，⑦当然，法官既可以适用违反强制性规定的规则，也可以适用违背公序良俗的规则，但都应当进行充分说理论证；同时，法官在适用违反强制性规定的规则时，也可以将违背公序良俗作为判断合同无效的一种理由。《合同编解释》第17条规定，“合同虽然不违反法律、行政法规的强制性规定”，但违背公序良俗的，可根据《民法典》第153条判断合同无效。从该条规定可见，法官在判断合同无效时，首先应当寻找法律、行政法规的强制性规定，如果存在强制性规定，就应该据此来判断，只有在无法找到具体的强制性规定时，才需要判断合同违背公序良俗。按照司法解释起草者的看法，在适用《民法典》第153条时，应优先适用第1款关于法律的强制性规定，只有在不能适用第1款时，才根据第2款关于公序良俗条款来判断合同效力。①通过公序良俗条款评价民事法律行为的效力进而对私法自治进行限制时，法官需要进行更为充分的说理论证。②据此，在适用顺位上，公序良俗条款应劣后于法律、行政法规的强制性规定作为判断法律行为无效的依据。二者之所以存在适用顺位的区别，其理由在于：

第一，公序良俗具有高度抽象性和概括性，而法律法规的强制性规定具有具体针对性，因此应优先适用《民法典》第153条第1款关于违法无效的规定。公序良俗条款比较抽象，有具体的强制性规定时，其应当优先适用该强制性规定，而不应当直接适用公序良俗条款。而强制性规范是具体性规定，规定了具体的行为义务和裁判规则，优先适用法律法规有助于保障法律的稳定性和安定性。相反，如果优先适用公序良俗规则，认定合同无效，则会使法官忽视具体的法律强制性规定，出现“向一般条款逃逸”的现象，并导致裁判的不统一，甚至使具体的法律强制性规定虚化。因此，具有更高针对性的强制性规范应当优先于具有概括性的公序良俗得到适用。法官在认定法律行为效力时，必须首先适用法律、行政法规中的具体的强制性规定，即强制性规定属于对公序良俗的特别规定，应当优先适用。③如果适用法律的强制性规定判断无效已经得出了结论，就无须再进行公序良俗的判断。尤其应当看到，强制性规定已经表明立法对该事项已经作了更为精细的安排，此时，法官仍然援引公序良俗认定无效，可能违背立法的目的。而且法官援引的规定越具体、与案件联系越紧密，对于法官的自由裁量的限制就越多，案件的裁判就越精确。

第二，公序良俗具有不确定性，如果优先于法律法规的强制性规定而适用，可能会损害法的安定性和裁判的确定性。公序良俗在性质上属于不确定概念，④不确定概念对现行社会生活进行了高度的概括和抽象，从而具有较大的包容性，能够适用于较为广泛的对象。正是因为不确定概念的高度抽象性，使其能够涵盖的事实类型更为广泛，具有包容性和开放性，可以应对社会不断发展的需要。而基于不确定概念而形成的概括条款虽然具有灵活的特点，并可以有效顺应社会生活的变化而展现其优势，但其也赋予了法官过大的自由裁量空间。⑤同时，法官在适用公序良俗中往往面临较大的难度。一方面，由于公序良俗很大程度上是公共道德的反映，所以是否以道德规范作为合同效力判断标准，哪些作为判断标准，公序良俗应当包括哪些类型，在看法上往往因人而异。因此，在具有明确的法律法规规定时，如果不适用具体规定，就会影响法的安定性。另一方面，强制性规定具有明确的构成要件和法律效果，而公序良俗的内涵较为抽象，会赋予法官较大的自由裁量权，影响法律秩序的稳定。因此，在具体案件中应审慎适用，避免过度克减民事主体的意思自治。

第三，公序良俗具有兜底性，旨在弥补强行法规范的不足。对公共秩序的维护，在法律上都有明确的规定，危害公共秩序的行为通常也就是违反法律、行政法规的强制性规定的行为。但有时，法律的强制性规定不可能涵盖无余，因此，《民法典》第153条第2款可以发挥兜底性的作用。只要民事法律行为危害了公共秩序，即使没有现行法律的强制性规定，也应当被宣告无效。民事活动纷繁复杂，强行法不可能对其一一作出规定，特别是由于民事活动无论是交易活动还是一般的社会生活，大多离不开道德的评价和规制，还需要通过在法律上设立公序良俗条款，对民事行为提供更为全面的规则，并对其效力作出评价。这就需要规定公序良俗规则，作为调整民事活动的重要方式。①公序良俗作为一个弹性条款，之所以要在法律上予以确认，其根本原因在于，强行法不能穷尽社会生活的全部，其适用范围不能涵盖各种民事活动，需要公序良俗予以补充，公序良俗的功能是授权法官在现行法没有规定的情况下调适法律和社会之间的关系，发挥着兜底的功能。因此，基于公序良俗规则兜底性的特点，其适用也具有备位性。

除上述公序良俗本身的特性决定其应当劣后适用外，历史解释的方法也可以为违法无效优先适用提供依据。在《民法典》出台之前，《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”该条将“损害社会公共利益”即违背公序良俗放在“违反法律、行政法规的强制性规定”之前作为合同无效的理由，而《民法典》第153条改变了这一顺序，将公序良俗条款作为第2款，将法律、行政法规的强制性规定作为第1款，因此公序良俗的适用备位性也符合第153条的立法本意。②

在此需要讨论的是，在法律、行政法规之外，违反地方性法规、部门规章能否作为认定合同效力标准？《民法典》第153条第1款延续了原《合同法》第52条第5项的作法，规定只有法律、行政法规才能作为判断法律行为无效的标准，地方性法规和部门规章不得作为判断合同无效的标准。但在司法实践中，一种流行的观点认为，虽然地方性法规和部门规章不能作为标准，但如果因违反地方性法规和部门规章，同时构成对公序良俗的违反，也可能构成无效，因为很多公序良俗虽然没有通过法律、行政法规来体现，但通过地方性法规和部门规章来体现。因此，违反地方性法规和部门规章的合同，可能会通过违背公序良俗而被判定无效。③笔者认为，该种观点不无道理，但是在适用《民法典》第153条第2款判断合同无效时，不能简单地将地方性法规和部门规章与公序良俗划等号，否则，这就间接地将地方性法规和部门规章也纳入了合同无效的判断标准，不仅不符合《民法典》第153条的立法本意，而且由于地方性法规和部门规章过多，也会导致大量的合同被宣告为无效。违反地方性法规和部门规章只能作为判断法律行为是否违背公序良俗的参考因素。在考虑违反地方性法规和部门规章是否导致合同无效时，需要通过比对《合同编解释》第17条规定的三种类型，确定是否符合违背公序良俗的何种类型，且需要适用动态系统论，对法定要素进行综合考虑。比如《合同编解释》第17条第2款以“政府部门的监管强度”作为考虑要素，即可通过这一要素将地方性法规和部门规章纳入是否违反公序良俗的判断中。除此之外，还应考量其他因素来综合判断，在此基础上进行充分的说理论证，才能得出是否违背公序良俗，而不能简单地以违反地方性法规和部门规章，就根据《民法典》第153条宣告其无效。

总之，根据《民法典》第153条判定合同无效时，在适用顺位上，公序良俗条款相较于强制性规定具有备位性。因此，在法律适用时，应先判断合同是否违背法律、行政法规的强制性规定，如果据此可以得出结论，则无须审查是否违背公序良俗。只有在法律、行政法规的强制性规定没有具体规定时，才可以再根据《合同编解释》第17条的公序良俗条款来判断合同是否无效。

二、违背公序良俗行为的类型化

（一）违背公序良俗行为类型化的功能

不确定概念需要类型化。对违背公序良俗的行为进行类型化区分的功能和作用体现在两个方面：一方面，由于对公序良俗内涵的理解因人而异，从法律适用角度来看，类型化方法可以解决作为不确定概念的公序良俗的统一适用。前已述及，公序良俗在性质上属于不确定概念。这一性质导致司法实践中对公序良俗的类型认识不一致，甚至简单地以违背公序良俗判断合同无效，缺乏任何说理论证，以至于出现同案不同判的现象。从法律解释方法的发展来看，自20世纪下半叶以来，对于不确定概念的解释方法普遍转向了类型化思考，①实践证明，这是非常可行的方法。因此，也有必要通过类型化的方法明确公序良俗的内涵和适用范围，为法官提供初步的判断指引。将公序良俗条款具体化为各种案型，法官就可以结合具体类型来判断公序良俗的范围，从而结合其他因素来判断合同效力。另一方面，从法律关系当事人的角度而言，类型化有利于保障交易当事人的合理预期，从而维护意思自治。公序良俗是对私法自治的限制，旨在通过确认合同无效，对交易当事人从事的违背善良风俗法律行为予以谴责。②之所以需要确认公序良俗这一弹性条款，根本原因在于实现法律对社会秩序的控制，因为法律法规对私法自治是有限的，甚至可能缺失，需要通过公序良俗条款予以补充。③但公序良俗条款对私法自治的限制不能过度，尤其是不能把违反社会道德的行为都认定为违背公序良俗。将公序良俗类型化之后，明确公序良俗的典型类型，有助于当事人在从事特定交易时，判断是否违背特定类型的公序良俗，避免对私法自治造成不当干涉。

（二）违背公序良俗行为的具体类型

1. 合同影响政治安全、经济安全、军事安全等国家安全

公共秩序通常可以分为国家安全和社会公共秩序，因此国家安全是公共秩序的重要内容。《合同编解释》第17条第1款第1项是总体国家安全观的具体体现。习近平总书记强调，“必须坚持总体国家安全观，以人民安全为宗旨，以政治安全为根本，以经济安全为基础，以军事、文化、社会安全为保障，以促进国际安全为依托，走出一条中国特色国家安全道路”④。国家安全工作是党治国理政、保障国泰民安的一项十分重要的工作。只有坚持总体国家安全观，才能捍卫国家主权，保障国家和社会安全。⑤因此，国家安全是公共利益的重要内容，从比较法来看，各国普遍认可损害国家安全的民事法律行为当然违背了公序良俗，我国同样采纳这一立场。例如，未依法取得放贷资格的出借人，反复以营利为目的向社会不特定对象提供借款的，就可能损害国家金融安全，进而应当被认定为合同无效。再如，在“胡兴瑞诉王刚买卖合同纠纷案”中，法院基于对公序良俗的违背而判决当事人买卖比特币矿机的合同无效。⑥这实际上就是因为通过挖矿机“挖取”比特币等虚拟货币的行为可能严重危害国家金融安全，影响金融管理秩序。因而，在没有法律和行政法规明确禁止矿机买卖的情形下，应当依据该行为对公序良俗的违反，而认定该行为无效。

2. 合同影响社会稳定、公平竞争秩序或者损害社会公共利益等违背社会公共秩序

社会公共秩序也是公共秩序的重要组成部分，主要包括社会管理秩序、生产秩序、经济秩序、交通秩序等，涉及社会生活的方方面面，社会公共秩序是人们正常生产、生活赖以维持的基础。比较法中，对部分市场主体对垄断地位的过分利用，导致合同另一方不能作出自由选择，被迫接受不公正、不合理的合同条件，也认为违背公序良俗。⑦《合同编解释》第17条第1款第2项主要针对的就是损害社会公共秩序的类型。典型的社会公共秩序包括公平竞争秩序，因为市场经济以公平竞争秩序为保障。然而，在当前市场主体间竞争日益激烈的背景下，各类不正当竞争行为已经出现，对公平竞争市场秩序带来新的冲击。例如，约定串通投标或者围标的合同，分割市场、封锁市场的协议，限制销售价格、进货渠道的协议、等等，均构成对公平竞争秩序的损害。①这就需要借助公序良俗否定相关行为的效力，以维护公平竞争秩序。对于这一类合同约定，在缺乏强制性法律和行政法规的情况下，均可依据违反公序良俗否定合同效力。

3.合同背离社会公德、家庭伦理或者有损人格尊严等违背善良风俗的。

公序良俗概念表现了一般的伦理观念，即“将道德伦理摄入于法的境界里，而对于其违法行为从法的领域驱逐”②，因而公序良俗可以实现道德的法律化。各国立法普遍禁止实施违背善良风俗的行为，因为“人们不得通过法律行为，使不道德的行为变成法律上可强制要求履行的行为”③。但社会道德伦理过于宽泛，需要通过类型化以保障公序良俗条款的准确适用。依据《合同编解释》第17条第1款第3项，良俗可以包括如下类型：

第一，违反社会公德。④公序良俗通常是指公共道德，但如此很容易被误解为，所有有违道德的行为均因违反公序良俗而无效。因此，对《民法典》第153条第2款中的公序良俗不应当作出过于宽泛的解释。事实上，并非所有的公共道德都能纳入法律调整范围，法律也不能把所有的道德纳入调整范围。就判断合同无效的标准而言，并非所有违背道德的法律行为都是无效的。尤其是在商事交易中，违背一般的商业道德的行为，如缺斤短两、以次充好等，并不一定需要通过法律行为无效的方式予以救济，完全可以通过其他方式提供救济。而如果某种行为违反社会公德较为严重，有必要否定该行为效力时，则应当依据《合同编解释》第17条第1款第3项否定合同效力。例如，当事人之间订立的赌博合同，就违背了公共道德。又如，当事人订立的斡旋行贿等合同，都应当被认定为违反公序良俗而无效。

第二，违背家庭伦理。家既是“伦理本位”的中国社会的基础，又是“家国天下”的起点。⑤家庭伦理是构建和谐稳定家庭秩序的基础，也是社会公共秩序的重要根基。我国民法所规定的公序良俗原则不仅适用于一般合同类型，也适用于人身关系上的协议。违背婚姻家庭伦理也因违背公序良俗而应当被认定无效，此类行为具体表现为以下几种：一是违反婚姻伦理。例如，当事人之间订立的“包养情妇”的协议，为了维持性关系而订立的赠与合同就明显违反了家庭伦理。二是违反家庭伦理。例如，当事人之间订立的断绝父子关系的协议、夫妻间订立的子女只能随父或母一方姓氏的协议、被继承人死亡前继承人预立的将来分割遗产的协议、赡养义务人与被赡养人约定的不承担赡养义务的协议等，均构成对家庭伦理的违反，即便缺乏法律和行政法规的禁止性规定，也应当认定为无效。三是妨害婚姻自由。当事人之间有关妨害婚姻自由的约定同样构成对公序良俗的违反。例如，夫妻双方离婚后约定禁止一方当事人生育，约定禁止任何一方在离婚后再婚等均构成对婚姻伦理的违反。又如，双方订立合同，约定一方为另一方还债以后，另一方以身相许，或用人单位与女职员约定结婚视为自动离职的所谓“单身条款”，也构成对婚姻自由的干涉。四是违反有关收养关系的民事法律行为。例如，收养人和送养人约定将因收养而向送养人给付一定报酬的，或达成禁止收养子女的姓氏随送养人的协议等。五是违反性道德的行为。例如，换妻合同等均构成违反性道德的合同。

第三，有损人格尊严。“维护人性和人格尊严的价值追求是指引权利秩序建构的基石。”①因而贬损人格尊严和限制人身自由的合同应当是无效的。人格尊严是宪法保护的基本价值和基本权利。宪法规定的人格尊严保护条款，确立了一种客观的伦理道德体系，对民法具有间接效力。合同内容侵害宪法维护的人格尊严的，可以认为因违反善良风俗而无效。在比较法上，有损人格尊严的典型行为是所谓“束缚性契约（Knebelungsverträge）”，它是指过分限制合同交易一方人身性或经济性自由、损害个人人格尊严。我国司法实践中，已经出现了一些有损人格尊严的合同被宣告无效的案例，比如双方订立的劳务合同中，对女方受聘期间的生育进行严格限制并规定违约责任条款。又如，在雇佣合同中规定不准雇员外出，或规定离开商场、工作场地需要搜身等，这显然有损人格尊严。还要看到，《民法典》秉持以人民为中心的理念，在价值理念上不仅确立了保护弱势群体、维护个人人格尊严等人文关怀的理念，而且当人文关怀理念与私法自治价值发生冲突时，优先保护生命健康，优先维护人身自由、人格尊严。生命健康是最高的法益，毕竟财产是个人的，但人是属于社会的，而人身安全、人的尊严等涉及社会利益。②正如康德所说，人是目的不能作为手段，③所以双方关于一方可以侵害对方生命、健康权益的约定都应当是无效的。在实践中，曾经发生双方约定“工伤概不负责”的“生死条款”，应当被认定为无效。

需要指出的是，《合同编解释》第17条保持了公序良俗类型的开放性，其列举的三项情形都采用了“等”的表述。这是因为不确定概念的不确定性还表现在其发展的、变动的属性上。因此，其在内涵和外延上始终保持了开放性。梅仲协教授曾经指出：“至善良风俗一语，其意义殊难确定。因时代之推移，与文明之进展，随时随地，变更其内容。是故何者得视为善良风俗，应就整个民族之意志决之，初不能囿于某一特殊情形也。”④在社会生活发生重大变化的情况下，不确定性概念的包容性更强，甚至可以说是“包罗万象”⑤。立法者运用不确定法律概念“以不变应万变”，较能配合今后政治、经济和技术之发展。正是因为这一原因，随着今后司法实践的开展，还有必要不断丰富违反公序良俗行为的类型。

三、运用动态体系论判断违背善良风俗的行为

（一）运用动态体系论认定行为是否违背公序良俗的必要性

《合同编解释》在将公序良俗进行了类型化处理的基础上，进一步采取了动态体系论的方法，为法院认定公序良俗提供了指引。动态体系论最早由奥地利学者维尔伯格于20世纪40年代提出，⑥其基本观点是：调整特定领域法律关系的法律规范包含诸多构成因素，但在具体的法律关系中，相应规范所需因素的数量和各个因素的强度有所不同。也就是说，调整各个具体关系的规范因素是一个动态的体系。⑦“动态体系提供了一个替代方案：通过明确规定法官裁判时应当考量的各种重要因素，立法者可以达到非常具体化的规定目的，能够决定性地限制法官的自由裁量空间，并且也使得法官裁量具有可预见性，而同时又有所控制地兼顾了生活事实的多样性。”⑧其基本特点在于：一是考虑明确法定要素；二是法官要综合考虑法定要素；三是要充分说理论证。

关于动态系统论在公序良俗规则中的适用，《合同编解释》第17条第2款规定：“人民法院在认定合同是否违背公序良俗时，应当以社会主义核心价值观为导向，综合考虑当事人的主观动机和交易目的、政府部门的监管强度、一定期限内当事人从事类似交易的频次、行为的社会后果等因素，并在裁判文书中充分说理。”这一规定作为动态体系论方法的体现，明确了法官在个案中判断是否违背善良风俗的因素，应当在充分考虑各种因素的基础上进行认定，并要求法官在裁判中充分说理论证。该条之所以要采纳动态系统论，理由在于：一方面，公序良俗属于弹性概念，其内涵过于抽象概括，为了限制法官适用公序良俗判断合同无效时的裁量权，防止出现“向一般条款逃逸”的情形。法院不仅应当从行为本身，而且结合行为、人的主观动机、目的等因素综合判断其是否反公序良俗性。①将公序良俗的判断标准通过动态系统论明确之后，可以增强法官裁判的说理性，指引法官根据具体判断因素，判断公序良俗的类型。另一方面，由于公序良俗的类型化标准具有开放性，并且法官在个案中对公序良俗的理解不一致，所以在以公序良俗作为合同无效的判断标准时，容易出现同案不同判的现象。例如，是否应当将违反规章等同于违背公序良俗，实践中存在不同观点。通过适用动态系统论，不仅要求在判断公序良俗需要考量法定因素，还要在裁判中充分说理论证，这就有利于维持裁判的可预期性和公正性。

还应当看到，动态系统论兼顾了公共利益的维护和意思自治的限制两者之间的关系。公共利益维护与意思自治常常发生此消彼长的现象，对于公共利益的过度保护会压制市场活力，反之，则可能会损害公共利益和秩序。然而，两者没有固定的顺位，仅能在具体场景中对法律保护的法益进行个案判断、以兼顾和平衡法律保护的法益。动态系统论可以辅助法官在个案中通过权衡得出利益方案，注重场景化因素的考量，来确定两种价值在特定场景中的优先性。

（二）适用动态体系论需要考量的具体因素

依据《合同编解释》第17条第2款的规定，需要综合考量的因素包括：当事人的主观动机和交易目的、政府部门的监管强度、一定期限内当事人从事类似交易的频次、行为的社会后果等。现就需要综合考虑的因素分述如下。

一是当事人的主观动机和交易目的。“违背善良风俗不仅指行为的内容，还可以通过具体行为的动机、目的和内容结合起来的整体特性判定。”②因为动机、目的往往决定了当事人主观追求的行为效果，还可能影响其构成的公序良俗违反类型。例如，双方在擂台比武时签订了“生死自负”的“生死状”合同，结果比武时一方将另一方打成重伤，当事人的动机可能并非损害公共利益，但却要考虑当事人一方的主观动机是否具有致他人伤害的动机目的，以确定是否违背公序良俗。

二是政府部门的监管强度。如前所述，在判断违反部门规章和地方性法规是否构成违反公序良俗，需要考量政府部门的监管强度。在实践中，部门规章中设立了诸多的行政许可，但未经许可的合同，究竟是违背的公共利益，还是应当保护当事人的意思自治，就需要结合监管强度加以判断。例如，某些部门规章规定进口货物需要政府机关批准才能进口，此时就需要考量这种限制究竟是否属于对公共秩序的维护。再如，政府有关部门对代孕行为与体外辅助生殖行为的监管强度显然不同，因此应作为是否违反公序良俗的重要考量因素。

三是一定期限内当事人从事类似交易的频次。一定期限内当事人从事类似交易频次这一因素实际上是对行为违反公序良俗严重性的考量。在短时间内多频次地从事类似交易或以类似交易为业的，相较于偶发的一次性的交易而言，对公共秩序、道德秩序的危害具有明显的区别。例如，《民间借贷司法解释》第10条规定：“法人之间、非法人组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在民法典第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”据此，企业之间为生产、经营需要而偶尔订立的借贷合同并非违反公序良俗，而针对企业之间以拆解为业的，则应认为该合同违反公序良俗而无效。

四是行为的社会后果等。行为的社会后果因素要求法官在裁判时假设如果肯定其效力将会带来的法律后果如何。例如，买卖干细胞用于治疗疾病，其后果并不严重，相反，其有益于治疗疾病，因此，不宜一概将其等同于买卖器官、组织。在考虑损害后果时，还应当注重区分合同损害是特定的第三人利益还是不特定人的利益。对于前者，因为无关社会公共利益保护，此时可以直接适用恶意串通的规则，根据《民法典》第154条认定其属于相对无效的，只能由该受害的第三人决定是否主张合同无效；反之，如果损害的是不特定人的利益，则可能构成对公序良俗的违反。

与违背公序良俗行为类型保持开放一样，司法解释确定动态系统论需要考量的因素时，也并未进行封闭性规定，因此还有必要考量其他因素，其中较为典型的因素是法律行为主体。例如，对于由未成年人提供保证的行为，可能导致未成年人背负债务，不利于未成年人的健康成长，因而此种行为可能违反公序良俗。但是对于成年人而言，同样的行为则可能不会违反公序良俗。除主体外，违背的善良风俗类型也可以成为考量因素。例如，应当区分行为所违反的是商业道德还是伦理道德，对于商事交易中违反商业道德的行为，认定其因违反公序良俗而无效应该更为严格。而对于违反伦理道德的行为，其对社会一般价值观念的损害更为严重，因而更可能被认为违反了公序良俗。

（三）适用动态体系论需要遵循比例原则

《合同编解释》第17条第2款规定：“当事人确因生活需要进行交易，未给社会公共秩序造成重大影响，且不影响国家安全，也不违背善良风俗的，人民法院不应当认定合同无效。”这是比例原则在民商事审判中的运用，可作为判断合同是否违背公序良俗、是否导致合同无效的一般方法。比例原则是指目的和手段应当成比例，它主要适用于公法，是衡量和比较公权力所欲实现的目的与其后果之间的基本方法。①例如，根据《刑法》第13条，在行为符合犯罪构成的情况下，如果“情节显著轻微危害不大”，可以不被认定为犯罪。但由于《民法典》第153条第1款中的强制性规定，可能需要引致公法上的强制性规定，因此，私法中也存在比例原则的适用空间。比例原则作为一种利益衡量的基本方法，借助比较社会公共利益和私人利益之间的合比例性来完成检验。具体而言，需要通过三个步骤的审查来完成，即合目的性、手段的必要性、手段与目的合比例性。②例如，商贩沿街摆摊售货，虽然因占道违反相关规定，可能应当承担行政责任，但并不能以违背公序良俗而认定买卖合同无效。因为相关禁止占道的规定旨在维护公共利益，但商贩占道经营对公共利益的损害较为轻微，相关的买卖合同并未严重影响社会公共利益，而如果否定合同效力、要求恢复原状，反而可能损害众多买受人的利益，因此，就会出现手段与目的不相称的现象。

《合同编解释》第17条要求适用动态系统论需要注重“综合考虑”。综合考虑其实也是动态系统论的主要特点，即在个案适用时则需要对各个考量因素进行综合考量，由于相应规范所需因素的数量和因素的强度有所不同，具体结果取决于各个考量因素相比较后的综合权衡。③通过动态系统论，可以平衡法律的灵活性和确定性。在综合考虑的基础上，司法解释要求法官进行充分说理，使法官负有充分论证义务，以保障公序良俗条款适用结果的公正性。

四、以核心价值观为导向考量违背公序良俗行为

公序良俗“主要涉及的是一个社会中占据统治地位的社会道德之核心原则，或者说社会基本价值观。这些社会基本价值观会随着时间改变，并且在许多领域呈现为不同的方面，所以立法者无法对其详细列举”①。因此，基于不同的时期、不同群体的道德观念，公序良俗的解释也可能发生变化，关于某一行为是否违背公序良俗的判断也可能因此而发生变化。因此，公序良俗应当引入当前社会考量因素来解释，以符合当前社会的普遍认知。法官在个案中对“公序良俗”概念进行具体化时，不仅应考量社会伦理、道德、人们的道德观念等价值，而且应当考虑公序良俗概念的时代性和发展性。而在我国当前的社会背景下，公序良俗集中体现于社会主义核心价值观之中，社会主义核心价值观也为丰富补充公序良俗提供了依据。《合同编解释》第17条第2款规定动态系统论的适用需要以核心价值观为导向，这与《民法典》第1条所确立的“弘扬社会主义核心价值观”的目的是一致的，对于维护社会伦理、维护社会秩序，都具有重要意义。

之所以要以社会主义核心价值观作为适用公序良俗条款的价值导向，其原因主要在于：一方面，与《民法典》第1条立法目的中的核心价值观衔接，贯彻民法典的立法目的。公序良俗条款审查类似于目的解释，故而可以扩大适用情形。②公序良俗就是要强调民事主体进行民事活动时必须遵循社会所普遍认同的道德，从而建立稳定的社会秩序，使社会有序发展。另一方面，公序良俗以社会价值共识为基础。在德国，司法判例中将其表述为“所有公平正义的思考者之价值感”（Anstandsgefühl aller billig undgerecht Denkenden）。③一般认为，“它是指法律行为要满足最低限度的道德”④。而在我国，社会主义核心价值观也是价值共识的彰显。还要看到，社会主义核心价值观不是单一价值，既有多元性，又有整体性。这能够为公序良俗的识别和适用提供很好的价值导向。具体而言，以核心价值观为价值导向考量违背公序良俗的行为主要表现在如下方面：

第一，以社会主义核心价值观引导公序良俗适用中的价值判断。所谓价值，就是指美好观念或人们追求的事物。⑤法律规范中充满了价值判断，因为任何完整的法律规范都以实现特定的价值观为目的，并对特定的法益和行为方式作出评价。在规范的事实构成与法律效果的联系中，总是存在着立法者诸如正义、自由、平等、效率、安全等价值判断。⑥不少判决表面上看，对事实的认定是清晰的，裁判的依据也是充分的，但其结论却明显有悖人们一般认为的公平观念，这在很大程度上就是因为错误的价值判断所造成的。在认定法律行为是否因违反公序良俗而无效的场合，究竟何种违反善良风俗的行为的效力需要受到影响，就需要进行价值判断。在许多情况下，运用比例原则确定目的和手段是否符合比例，以确定是否违背公序良俗，也需要进行价值判断，“就个案事实运用比例性原则调和相冲突的权利和价值”⑦。价值判断就像在茫茫大海中的指引船只方向的指南针，正确的价值导向会使裁判活动导向正确的方向，而错误的价值判断就可能使裁判结果偏离公正的方向，出现所谓形式合法、实质不公的局面。而社会主义核心价值观作为当前我国社会基本价值的共识，可以在司法裁判活动中，提供价值判断的基本遵循。因此，法官在判断法律行为是否违反公序良俗的过程中所作出的价值判断均应当以社会主义核心价值观为指引。

第二，以社会主义核心价值观统一公序良俗的适用标准。我国幅员辽阔，民族众多，各地风土人情并不完全一致。在不同的社会背景下，对于公序良俗，尤其是善良风俗的社会认定可能存在差异。此时，在尊重各地区、各民族风俗习惯的基础上，也应当充分发挥将社会主义核心价值观作为判断行为是否违背公序良俗的导向作用。对于不符合核心价值观的一些风俗习惯，就不能作为合同效力评价的依据。例如，在部分地区出现的“冥婚”习俗，就与社会主义核心价值观相悖，如果肯定冥婚殡葬合同的效力，甚至可能诱发偷盗遗体、骨灰等现象的发生。对于此种行为的效力，无论当地是否有此种风俗习惯，均应予以否定。

第三，以社会主义核心价值观降低法官个人道德偏好对违背公序良俗的影响。公序良俗具有纠正交易偏离社会伦理道德的功能。①尽管《民法典》中许多规则来自公共道德，但《民法典》也不可能将道德全部摄入其中。尤其是在适用《民法典》第153条第2款规定时，行为人可能只是违反一般道德，未必一定构成无效民事法律行为。裁判者在作价值判断时，必须探寻法规范和法体系所体现的价值，而不能根据其个人偏好对价值判断作出决定。而以社会主义核心价值观为导向则为避免法官个人偏好提供了可能，即法官应当将社会主义核心价值观作为价值判断中的依据，以减少个人偏好在价值判断中的过度影响。例如，在“常某某诉许某网络服务合同纠纷案”中，当事人订立了“暗刷流量”合同，以提供虚假流量的方式，使当事人攫取不当获利。②这种合同有违商业道德，但是究竟是否应当构成无效合同，则可能因为法官的道德偏好而出现认定上的不统一。但如果以社会主义核心价值观中基于诚实守信营造网络秩序的内容作为指引，则应当认定此种行为构成对公序良俗的违反。

第四，以社会主义核心价值观验证裁判结论。在法官综合各种因素得出法律行为是否因违反公序良俗而无效的结论后，应当以社会主义核心价值观检验裁判结论。由于《民法典》第1条将弘扬社会主义核心价值观作为立法目的，因而无论适用《民法典》抑或《合同编解释》，都应当遵循该立法目的。《民法典》通过规定基本原则，倡导自由、平等、公正、法治等价值理念，强化全社会诚实守信、崇法尚德、互助互爱、和谐和睦的意识，可以在最大限度上实现《民法典》的立法宗旨和目的，使《民法典》在最大限度上形成具有价值融贯的体系。③为使融贯《民法典》始终的社会主义核心价值观得到贯彻，避免裁判结论与立法目的的矛盾，认定违反公序良俗的裁判结论应当经过社会主义核心价值观的检验。由此，社会主义核心价值观可以作为裁判实现立法目的的最后一道保障。如果经检验，裁判结论与社会主义核心价值观相悖，则应当回溯至公序良俗的适用中，重新检视是否构成对公序良俗的违反。

结语

“公序良俗不属于实在法规定（positivierte Ordnung）”④，而主要体现社会公共利益和伦理道德要求，且过于概括和抽象，难免在适用中给予法规过大的自由裁量权，造成同案不同判现象。由于公序良俗涉及公共利益和私法自治的协调，过于宽泛地适用公序良俗判定合同无效，可能导致当事人自治的基本原则被过分侵蚀，会损害市场主体的积极性。据此，《合同编解释》第17条通过明确公序良俗适用的顺位、对公序良俗类型化、引入动态系统论、通过核心价值观为价值指引等措施，并通过要求裁判中充分说理，以保障公序良俗条款的准确适用，因此，该条的意旨并非扩张公序良俗的内涵，而旨在规范公序良俗在具体认定无效时的适用。可以说，《合同编解释》为保障法官准确运用公序良俗条款认定合同无效，已经作出了有益的探索和创新，但要使这些措施真正落地，还需要法官在裁判中充分说理、论证，以保障公序良俗条款适用的公平、公正。

［责任编辑 李宏弢］